Kiralık işçi yasa tasarısının açmazları

08.02.2016 tarihinde işverenlerin Özel İstihdam Büroları (ÖİB) aracılığı ile ucuz, güvencesiz, örgütsüz işçi çalıştırmalarının önünü açan “İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” TBMM’ye sunuldu. Tasarı yasalaştığında Yargıtay’ın “işçi çalıştırmaya aracılık” olarak nitelendirdiği ve yasadışı olduğuna karar verdiği“kiralık işçi” uygulaması meşrulaşacaktır.

Tasarının gerekçesine göre, kiralık işçi “güvenceli esneklik” uygulamasının bir örneğidir.

Oysa işçi açısından güvenceli çalışma; ücretinin, sağlığının, sosyal güvenlik ve örgütlenme haklarının güvence altına alındığı çalışmadır. 

İş karşılığı ücret, işçinin ve ailesinin temel geçim kaynağıdır. İş sadece gelir getiren bir uğraş da değildir. İş aynı zamanda bireyin topluma aidiyetini sağlayan temel halkadır. İşçi yeri yurdu, eşi dostu belirli olması gereken sosyal bir varlıktır.

Kiralık işçi ise ücreti, sağlığı, sosyal güvenlik ve sendika hakları güvence altında olmadan çalışmayı kabul etmek zorunda kalan işçidir.  

I. KİRALIK İŞÇİNİN ÜCRETİ

1. Ücret Ödeme Yükümlüsü Sadece ÖİB Oluyor.
Tasarının 7. maddesine göre kiralık işçinin işvereni Özel İstihdam Büroları’dır (ÖİB). Kiralık işçi, bu bürolar tarafından bir başka işverene kiralık olarak verilene kadar ÖİB’den ücret alamayacaktır. Kiralık işçi olarak bir başka işverene verildiğinde ise ücreti çalıştığı dönemle sınırlı olarak ÖİB tarafından ödenecektir. Tasarıya göre: 

a. İşçi ile ÖİB arasında yapılan sözleşmede kararlaştırılan ücret, asgari ücretin altında olmaması koşuluyla kiralık işçiye ödenecektir. 

ÖİB ile sözleşme yapan kiralık işçinin, bu sözleşmede asgari ücretin üzerinde bir ücret belirlemesi asla gerçekçi değildir. İş bulabilmek için ÖİB’ye muhtaç olan kiralık işçinin ÖİB karşısında hiçbir pazarlık şansı yoktur. Aksine ÖİB ile iş ilişkisini sürekli tutmak için kiralık işçi her türlü ödünü vermeye hazır olacaktır. Bu nedenle ÖİB ile yapılan sözleşmenin kiralık işçi açısından asgari ücretin üzerinde bir ücret garantisi sağlaması olasılığı gerçekte yoktur. 

b. İşçi bir başka işverene kiraya verildiğinde ücreti ÖİB tarafından ödenecektir. Ancak bu ücret ÖİB ile kiralık işçinin sözleşmede kararlaştırdığı ücretin altında olamayacaktır. Ayrıca, işçiyi kiralayan işverenin, kiralık işçiyle aynı kıdemdeki emsal işçisinin aldığı ücret, prim, ikramiye vb ödemelerde ÖİB tarafından işçiye ücret olarak ödenecektir. Yapılan düzenlemeyi ücret güvencesi olarak nitelendirmek, iki nedenle olanaklı değildir.

Birincisi, tasarı ÖİB ile kiralık işçi çalıştıran işverenin, işçinin ücretinden birlikte sorumlu olmaları esasını ortadan kaldırarak, kısmen de olsa ücrete güvence getiren 4857 sayılı yasanın 7. maddesindeki düzenlemeden kiralık işçinin yararlanma olanağını kaldırmaktadır. Dolayısıyla ÖİB’den ücretini alamayan işçi tasarı yasalaştığında kendisini çalıştıran işverenden ücretini isteyemeyecektir.

İkincisi, işçinin ücretini işçinin işini yaptığı işverenin ödemesi asıldır. Kiralık işçi uygulamasında işçinin işi yaptığı işverenle ücret borçlusu olan işveren (ÖİB) ayrılmıştır. Böylece kiralık işçiyi çalıştıran işveren, işçinin ücretini ÖİB’nin ödediğini ileri sürerek işçiye karşı sorumluluktan kurtulacaktır. ÖİB’nin,işverenden aldığı ücreti işçiye ödememesinin tasarıdaki yaptırımı, özel istihdam bürosu yetkisinin iptal edilmesidir. ÖİB’nin yetkisi iptal edilse bile işçi, ücretini talep etmek için ÖİB’yi dava etmekten başka bir seçenek kalmamaktadır. Çalışırken işverenini işçinin dava etmesi çalışma yaşamında vaki değildir. Kiralık işçinin ÖİB’yi dava ederek bir daha işe gönderilmeme riskini alması da aynı şekilde nadiren başvurulabilen bir yol olacaktır. 

Ücret konusunda ÖİB’nin insafına bırakılan kiralık işçinin, sigorta primlerinin yatırılmaması, eksik yatırılması, çalışılan günlerin eksik bildirilmesi halinde de tasarıya göre ÖİB bundan sorumlu tutulmayacağından aynı açmazı yaşayacak, ÖİB’den ilişiğini kesmeden haklarını talep edemeyecektir. 

2. Kiralık İşçi Sendikalı Olamayacaktır. 

Mevcut yasal sistemimize göre toplu iş sözleşmesinden (TİS) yararlanabilmek için işyerinde TİS tarafı işveren işçisi olarak çalışıyor olmak ve TİS tarafı sendikaya üye olmak zorunludur. Kiralık işçi, TİS tarafı işverenin işçisi sayılmadığı için kiralık verildiği işyerinde TİS tarafı sendikaya üye olarak TİS’ten yararlanamayacaktır. ÖİB üzerinden sendika üyesi olarak ücretini TİS aracılığı ile belirlemesi ise tasarıya göre olanaklı değildir. Dolayısıyla kiralık işçiler temel bir hak olan sendika toplu iş sözleşmesi ve grev haklarından yoksun kalacaklardır.

3. Emsal İşçi Sendikasız İşçi Olacaktır.

Emsal işçinin belirlenmesinde ilk ölçü işçinin kıdemidir. Kiralık işçinin ÖİB’de geçen kıdemi esas alınmaz ise, doğal olarak işyerinde son giren en kıdemsiz işçi emsal işçi olacaktır. Aksi kabul edilse bu kez kiralık işçiyi kiralayan işyerinde TİS bulunması halinde işveren emsal işçiyi belirlerken varsa sendikasız işçileri esas alacaktır. Kiralık işçi ile aynı kıdemde olan işçinin ücret ve sosyal haklarının TİS ile belirlenmiş olmasından hareketle, TİS’ten yararlanan işçi emsal olarak alınamayacaktır. Dolayısıyla her durumda kiralık işçilerin ücretleri asgari ücreti aşamayacaktır. 

4. Kiralık İşçi Çalıştığı İşyerindeki Sayıya Dahil Olmayacaktır. İş Güvencesi Hükümleri Uygulanamayacaktır. 

Tasarıya göre kiralık işçi ÖİB işçisi olduğu için, kiralık işçi çalıştıran işyerinin engelli ve eski 
hükümlü işçi çalıştırma yükümlülüğünün (kaç engelli ve eski hükümlü çalıştırmak zorunda olduğunun) belirlenmesinde kiralık işçiler dikkate alınmayacaktır. 

İşyerinde çalışan sayısı, iş güvencesinin kapsamının belirlenmesi, sendika yetkisinin belirlenmesi, işçi sağlığı iş güvenliğine ilişkin kimi hükümlerin belirlenmesi açısından da yaşamsal önemdedir.
Tasarı, kiralık işçiyi ÖİB işçisi olarak kabul ettiği için; kiralık işçiler, iş güvencesinin kapsamı için gerekli olan 30 işçi koşulunun belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır. Örneğin 28 işçi çalıştıran bir işyeri, dönemsel olarak işlerinin arttığı gerekçesiyle tasarıya göre dörtte bir oranında, yani 7 kiralık işçi alabilecektir. Bu durumda fiilen işyerinde çalışan sayısı 35 olmasına karşın, kiralık işçiler çalışan sayısında dikkate alınmayacağından bu işyerinde çalışan sayısı 28 olarak kabul edilecek, fiilen 35 işçi çalışıyor olmasına karşın işçiler iş güvencesi kapsamına girmeyecektir.

II. KİRALIK İŞÇİNİN KIDEM İHBAR VE YILLIK İZİN HAKLARI YOK EDİLMEKTEDİR

Tasarıda kıdem tazminatı hiç düşünülmemiştir. ÖİB işçisi olan işçinin kıdem süresi nasıl hesaplanacaktır? Kıdem süresinde sadece kiraya verildiği işyerlerinde fiilen çalışarak geçirdikleri süreler mi dikkate alınacaktır? Kıdem süresinin hesabında ÖİB ile sözleşmelerinin bulunduğu süre dikkate alınacak mıdır? 
Kiralık işçiyi çalıştıran işverenin işçiyi haklı neden iddiası ile işten çıkardığında veya haklı neden ileri sürerek işçiyi kararlaştıran süreden önce ÖİB geri gönderdiğinde, kiralık işçi ÖİB tarafından da işten çıkartılmış sayılacak mıdır?  

Kiralık işçinin kıdem tazminatına esas sürelerinden onu çalıştıran işverenlerde çalıştırdıkları süreyle orantılı olarak sorumlu olacak mıdır? Tasarıda bu soruların yanıtı yoktur.

Tasarı bu şekliyle yasalaşırsa halen uygulanmakta olan 4857 sayılı İş Yasası’nın 17-25 ve 1475 sayılı İş Yasası’nın 14. maddelerine göre kiralık işçilerin kıdem tazminatı alabilmeleri olanaksızdır.

Kıdeme bağlı bir diğer hak da ücretli yıllık izin hakkıdır. Taslakta kiralık iş ilişkisi kurulmasına olanak tanınan işçilerden birisi olan mevsimlik işçiler, 4857 sayılı yasanın 53. maddesinde yer alan açık hüküm nedeniyle ücretli yıllık izin hakkından yararlanamazlar. Ancak, kiralık işçi grubu sadece mevsimlik işçilerden oluşmamaktadır. Mevsimlik çalışan kiralık işçilerin dışında kalan kiralık işçilerin ara vermeksizin değişik işyerlerinde bir yıldan fazla çalışması haline ÖİB kiralık işçiyi ücretli izin hakkından yararlandıracak mıdır? Kiralık işçi ara vererek de olsa 1 yılı doldurduğunda ÖİB’den ücretli yıllık izin hakkını talep edebilecek midir?

Tasarı bu sorulara da olumlu yanıt vermemektedir. Tasarı bu haliyle kiralık işçileri sadece kıdem tazminatından değil, yıllık ücretli izin hakkından da yoksun bırakmaktadır.

III. KİRALIK İŞÇİLERİN SAĞLIK VE SOSYAL GÜVENLİK HAKLARI

1. Kiralık İşçinin Emeklilik Hakkı

Kiralık işçiler de diğer işçiler gibi 7200 gün prim ödemek ve yaş koşulunu gerçekleştirmek koşuluyla emekli olabileceklerdir. Ortalama yılda altı ay çalışan bir kiralık işçinin 7200 prim gününü doldurabilmesi için 40 yıl çalışması gerekmektedir. Kiralık işçilerin diğer işçiler gibi emekli olmalarına ömürleri yetmeyecektir. Kiralık işçilerin yaş hadlerine 65 yaşını geçmemek üzere üç yıl eklenerek ve en az 5400 gün prim günü doldurarak kısmi emeklilikten yararlanmaları için de yılda ortalama altı ay çalıştıklarında otuz yıl çalışmaları zorunludur. Görüldüğü gibi kiralık işçiler açısından kısmi emeklilik dahi rüyadır.

2. Kiralık İşçilerin Sağlık Hakları

Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) sağlığı fiziksel, sosyal, ruhsal iyilik hali olarak tanımlamıştır. 
Getirilen tasarıyla, kiralık işçinin işyeri tüm ülke olacaktır. Kiralık işçinin uzun bir süre bir yerde yerleşik kalması, sosyal ilişkiler kurması, aile birliğini sağlaması en azından ÖİB’nin insafına kalmıştır. 
Bu şekilde çalışmanın olduğu bir yerde kiralık işçinin kalıcı, uzun süreli sosyal ilişkiler kurması, ailesini bir arada tutması dahi olanaksızdır. Kiralık işçi ya ailesini de yanında götürecek ya da kendisi ailesinden ayrı olmaya katlanacaktır. Ailesini bir arada götürmesi elde edeceği gelirin asgari ücret olması nedeniyle gerçekçi değildir. Diğer seçenekte ise parçalanmış aile kiralık işçinin kaderi haline gelecektir.
DSÖ’nün sağlık tanımından hareketle söyleyecek olursak; kiralık işçi, sosyal olarak iyilik halinde olması çalışma koşulları nedeniyle olanaklı olmayan, sağlıksız çalışmaya mahkum olmuş işçi olacaktır.
Kiralık işçi, ÖİB işçisi olmasına karşın kiralık işçi olarak çalışmadığı dönemlerde sadece ÖİB’nin verdiği “eğitim ve çocuk bakım hizmetlerinden” yararlanabilecektir. Genel sağlık sigortasından yararlanabilmeleri için fiilen çalışmadıkları sürenin 120 günü aşması halinde gelir testi yaptıracaklar, aile içindeki gelirin kişi başına düşen aylık tutarı asgari ücretin üçte birinden az olanlar genel sağlık sigortasından yararlanabilecekler, fazla olanlar ise genel sağlık sigortası primi yatırmak zorunda kalacaklardır.

3. Meslek Hastalığında Sınırlı İşleyen Sistem Kiralık İşçiler İçin Hiç İşlemeyecektir.

ÖİB’den işçi kiralayan işverenin kiralık işçi üzerinde talimat verme, işi tanımlama vb yetkileri içeren yönetim hakkı olacaktır. Yönetim hakkının olduğu yerde hukuken gözetim borcunun da bulunması kaçınılmazdır.Kiralık işçi çalıştıran işveren gözetim borcu çerçevesinde kiralık işçileri meslek hastalıkları ve iş kazalarından korumak için önlem almak zorunda olan işverendir.

Ne var ki kiralık işçi meslek hastalığına yakalandığında birden fazla işveren yanında çalıştığı için, meslek hastalığının hangi işyerindeki çalışma koşullarından kaynaklandığının tespiti başlı başına bir sorundur. Her bir işveren bir başka işyerindeki çalışma koşullarının meslek hastalığının kaynağı olduğunu ileri sürecektir.
İşçilerin on yıl, yirmi yıl aynı işyerinde aynı işi yaparken yakalandığı meslek hastalığını meslek hastalığı olarak kabul etmeyen bir sistemde kiralık işçinin meslek hastalığını tespit ettirebileceğini düşünmek dahi bir düştür.

IV. KİRALIK İŞÇİLER İÇİN GETİRİLEN SÜRE SINIRLAMASINI İŞVERENLER AŞACAKTIR

İşverenlerin aynı işyerinde birden fazla şirket kurarak, aynı işyerinde aynı işi yapan işçileri bu şirketler arasında taşeron uygulamasını nasıl yaygınlaştırıp içerisinden çıkılmaz bir hale getirdikleri yargı kararlarıyla saptanmış bir olgudur. Bu gerçek bize işverenlerin kiralık işçi çalıştırmaya ilişkin süre sınırını işyerinde birden fazla tüzel kişi işveren (şirket) oluşturarak rahatlıkla aşabileceklerini göstermektedir.
Örneğin; işyerinde işçiler iki ayrı tüzel kişi (şirket) işveren üzerinden SGK’ye bildirileceklerdir. A tüzel kişisi, dörder aylık iki dönemde 8 ay kiralık işçi kullanacaktır. Sözleşme bittiğinde bu kez B tüzel kişisi (şirketi) üzerinden kiralık işçi alacaktır. Bu arada altı ayda geçmiş olduğundan yeniden A tüzel kişisi üzerinden kiralık işçi alınarak dilerse sürekli kiralık işçi adı altında sürekli işçi çalıştırma olanağına kavuşacaktır. 

SONUÇ: İŞ DE, ÜCRET DE ASKIDA! 

 “Kiralık işçi”, “geçici işçi”, “ödünç işçi”, adına ne denilirse denilsin, tasarının yasalaşması ile işi, ücreti, sağlığı, sosyal güvenlik hakkı bile bile askıya alınmış ve bu hakkı verilmeyecek bir işçi grubu yaratılacağı kesindir.