Anayasa salt hukukçuların işi değildir

Cevriye Aydın / Öznur Oğuz

Bu önemli gündemi, güncel anayasa tartışmalarını, kadın hakları ile anayasa arasındaki ilişkiyi Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Doç. Dr. Ece Göztepe ile konuştuk. Sorularımıza cevap aradık.
 
Türkiye’nin temel sorunları bu kez yeni anayasa hazırlıkları nedeniyle tartışılıyor. Öncelikle yeni anayasanın yapım süreci nasıl olmalı? Sadece siyasi partilerin katılımı yeterli mi?
Yeni anayasa yapmanın koşullarının ne olabileceğine ilişkin şunlar söylenebilir: Anayasalar son kertede belli bir devletin egemenliği altında yaşama iradesini paylaşan siyasal bir topluluğun kuruluş belgesidir. Dolayısıyla bu insan grubu devrim ya da darbe dışında, görünür ve somutlaştırılabilir bir değişim talebiyle ortaya çıkıyorsa, o zaman elbette kurulmuş iktidar sınırına dayanmış, hatta varlık sebebi sorgulanır bir hale gelmiş demektir. Türkiye açısından yanıtlanması gereken soru, gerçekten de böylesi bir tarihi momentin eşiğinde olunup olunmadığıdır.
12 Haziran 2011 seçimleri yine yüzde 10’luk ülke barajıyla yapılmış ve seçim öncesinde yeni anayasayla ilgili bir program tartışması yapılması seçime katılan partilerin çoğu tarafından reddedilmişken, ben doğrusu böylesi bir tarihi momentin mevcut olduğunu düşünmüyorum. Bu daha çok Meclisteki sayısal çoğunluğa sahip iktidar partisi ile ona katılan diğer partilerin iradesi olarak görünüyor bana. Böylesi bir tarihsel momentin varlığı halinde ise bence öncelikle barajsız, nispi temsil ilkesine dayanan bir seçim gerçekleştirilmeli, yani bir nevi kurucu meclis seçimi yapılmalı ve seçim kampanyası asli olarak yeni bir anayasanın ilkeleri üzerinden yürütülmelidir. Batı demokrasilerinin temsilcileri her ne kadar sonuçtan pek memnun olmasalar da, Ekim 2011 sonunda Tunus’ta yapılan şey, bu türden bir kurucu meclisin seçimi olmuştur. Böyle kurucu meclisin ortaya çıkaracağı yeni anayasanın içeriği ise, demokratik süreçlere uyulduğu ve fikirsel çoğulculuk sağlandığı oranda başarılı addedilebilir.
Yeni bir anayasa yapım sürecinde katılımcı aktörler kimler olmalıdır? Bir kurucu meclis en öncelikli unsurdur. Ama değişik çıkar gruplarını temsil eden ve bunu her zaman eşit koşullarda gerçekleştiremeyen sivil toplum kuruluşları da, tüzel kişilik koşulu aranmaksızın, sürecin bir parçası kılınmalıdır. Çünkü anayasa yapımını salt hukukçuların işi olarak kabul edip bir uzmanlar grubu oluşturmak, ortaya çıkacak anayasayı ne daha iyi, ne de daha demokratik kılar. Anayasaların konusunu oluşturan pek çok düzenleme, pratikte birçok insanın hayatını doğrudan etkilemektedir. Bir engellinin, şehit yakınının, sığınma evinde yaşamak sorunda kalan bir kadının ya da çocuğuyla görüşme hakkını elde etmek için mücadele eden bir babanın ya da bu kişileri temsil eden bir çıkar grubunun somut sorunlara yaklaşımı, salt norm bilgisinden çok daha fazlasını gerektirir.

HAK VE ÖZGÜRLÜKLER DOĞRU UYGULANMALI

Anayasal bireysel şikayet hakkı 12 Eylül 2010 değişiklikleri sırasında kabul edildi. Siz, pek çok ülkede anayasal şikayet hakkı konusunu incelediniz. Bu hakkın kapsamı  için en “olmazsa olmaz”lar olarak neleri öneriyorsunuz ?  
Bir anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklerin o devletin bütün organları tarafından uygulanması ve korunması esas olmalıdır. Ulusal mahkemelerin temel hak ve özgürlükleri yanlış ya da eksik yorumlayarak bu hakların uygulama alanını daraltması ya da bu hakları ihlal etmesi halinde, salt AİHM eksenli bir düşünce tarzıyla bunların bireysel başvuru konusu yapılabilmesi, kanımca eksik bir temel hak anlayışını yansıtmaktadır. Kaldı ki, bireysel başvuru yolunda da başarıya ulaşamayan başvurucular son kertede yine AİHM’ye gidebileceklerdir. Bu nedenle bireysel başvurunun asli amacı ve kurumsal yapısı, anayasada yer alan bütün temel hak ve özgürlüklerin hukuk sisteminde somutlaştırılması, doğru uygulanması olursa, AİHM’ye de uzun vadede daha az ihtiyaç duyulacaktır.

Mevcut Anayasanın 10. maddesinde yapılan değişiklik–kadınlara pozitif ayrımcılık vb.- öncesinde de sonrasında da çok tartışıldı. Kadın erkek eşitliği konusunda en temel sorunlardan biri ekonomik eşitsizlik.  Diğeri ise yaşlı, hasta, engelli ve çocukların beslenme, bakım ve gözetimi ile ailenin diğer fertlerinin yemek, temizlik, çamaşır, ütü, vb. hizmetlerinin evin kadınları tarafından sağlanmasının kadınları ekonomik, siyasi, kültürel vb. alanlardan fiilen dışlaması olgusu. “Fiili eşitlik” ve “sonuçlarda eşitlik” sağlamak için bu sorunları anayasal düzeyde güvenceye kavuşturmak gerekmiyor mu?  
Dile getirdiğiniz meseleler, dünyanın bütün ülkelerinde yaşayan kadınların ortak meselesi. Bunu sınıf üstü bir tespit olarak ele alabiliriz. Çünkü ekonomik eşitsizlik, ev içi emeği karşılıksız bırakılarak, aile şirketinde ücretsiz çalıştırılarak, sosyal güvencesiz enformel sektörde hiçbir çalışma normuna uyulmayarak sömürülen ya da üst düzeyde yöneticilik yaptığı halde dengi olan erkek meslektaşından daha az ücret alan kadın için değişik düzlemlerde, ama bence aynı oranda geçerli. Bu sömürü türlerinde bazen çok katmanlı sömürü biçimleri kesiştiğinde biri diğerine göre daha fazla önemli görünebilir elbette. Normatif açıdan bakıldığında ise, mevcut Anayasanın 10. maddesi bütün bu sömürü türlerinin önüne geçmek için devlete bir uygulama emri veren bir norm olarak karşımıza çıkıyor.
10. maddenin 2. fıkrasının birinci cümlesi, 7 Mayıs 2004 tarihli anayasa değişikliği ile Anayasaya eklendi. Buna göre “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür”. Bu cümleden anlaşılması gereken, devletin kadınlarla erkekler arasındaki fiili eşitsizliği ortadan kaldırmak için aktif hale gelmesi ve gerekli tedbirleri sadece normatif düzeyde değil, uygulama düzeyinde de hayata geçirmesi zorunluluğudur. Oysa yasa koyucu 2004 yılından bu yana bu alanda hemen hiçbir alana el atmamış, maddenin formüle edilmesinde kaynak gösterilen Alman Anayasası ve uygulamasından hiç yararlanılmamıştır. Bu konuda Anayasa Mahkemesinin de mevcut yasaların bu anayasa normuna uygunluğunun denetiminde fazla bir katkısı olduğunu söylemek zordur.

Neden? Anayasa Mahkemesinin Anayasa değişikliği doğrultusunda karar alması gerekmez mi?
Daha geçen ay Anayasa Mahkemesi, on üç yıl arayla ikinci kez, evli kadınların kocalarının soyadını alma zorunluluğunun Anayasaya aykırı olmadığına karar verdi. Oysa AİHM’nin 16 Kasım 2004 tarihinde karara bağladığı ve Türkiye hakkında ihlal kararı verdiği Ünal Tekeli davasında Türk Medeni Kanunu’nun düzenlemesinin AİHS’nin 14. maddesine aykırı olduğuna karar vermişti. Ama Anayasa Mahkemesi, dokuz ret oyuna karşılık sekiz karşı oyla Medeni Kanun’un bu hükmünü Anayasaya uygun bulmuştur.

Anayasadaki değişiklik pek etkili olmadı öyleyse?
Öyle de denilebilir. Zaten, 2010 tarihli anayasa değişikliğinde, 2004 yılında CHP tarafından metne alınması önerilen, ama örnek alınan Alman Anayasası’nın 3. maddesinde de yer almadığı gerekçesiyle reddedilen bir cümle, altı yıl aradan sonra Anayasa metnine dahil edilmiştir. Buna göre, “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz”. Bu eklemeden sakın şu sonuç çıkarılmasın: Yasa koyucu 2004 sonrasında gerekli yasal düzenlemeleri yapmak istedi, ama 2010’da eklenen cümle Anayasada yer almadığı için hareket yeteneği sınırlıydı. Kesinlikle hayır. 10. maddenin 2. fıkrasındaki ilk cümle devlete açık bir edim yükümlülüğü getirmektedir ve alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olarak değerlendirilemeyeceği, zaten cümlede içkindir. 2010’da yapılan ek, malumu ifşadan başka bir işleve sahip değildir.  
2010 yılında 3. fıkra olarak bir de şu ek yapıldı: “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz”. Bu fıkraya bakıldığında ise, kadın ve erkekler arasındaki fiili eşitliği sağlamak için geçici bir süre gerekli görülen “geçici özel tedbirlerin” uygulama alanı konusunda hiçbir fikir sahibi olunmadığı, dolayısıyla ne Avrupa hukukundaki, ne de Batı demokrasilerindeki eşitlik mevzuatının inceliklerinin ve sorunlarının bu anayasa değişikliğine temel teşkil etmediği net bir biçimde anlaşılmaktadır. Geçici özel tedbirlerin amacı, eşit hukuki statüde olup fiili eşitsizliğe maruz kalan kişi ya da topluluklara, fiili eşitlik sağlanıncaya kadar destekleyici tedbirlerle fırsat ve/veya sonuç eşitliği sağlamaktır. Dolayısıyla kısa ya da orta vadede, bu kişi ya da grupların fiilen eşitlenmesi amaçlanmaktadır. Oysa 3. fıkrada sayılan, “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler”in uzun vadede dahi eşitlenebilecekleri bir hukuki statü ya da fiili durum söz konusu değildir. Devlet, çocuklar için yaşları itibariyle özel bir koruma sağlamakla yükümlüdür, ama bunun fiili eşitliğin sağlanmasıyla, dolayısıyla geçici özel tedbirlerle hiçbir ilgisi yoktur.
Farklı sosyoekonomik durumdaki çocukların korunması ise yine sosyal devletin gereği olup Anayasanın hem çalışma şartlarının düzenlendiği 50., hem de sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenlerin düzenlendiği 61. maddesinde devlete bu yükümlülük verilmektedir. Aynı şey, kanunda belirtilen diğer kişi grupları için de geçerlidir. Engelliler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için de dile getirdiğim eleştiriler geçerlidir. Bu kişiler, özel konumları ve sosyal devletin gereği olarak, her zaman için farklı özel tedbirlerin, destekleyici normların konusu olacaklardır. Bu nedenle yeni anayasa yapılırken, daha fazla eşitlik normuna değil, mevcut normları doğru kavrayıp yasal düzenlemeleri yapacak bir yasa koyucuya ve bunları yine aynı biçimde doğru yorumlayacak yargı organlarına ihtiyaç vardır.
 
Son olarak; Türkiye’de yeni bir anayasanın mutlaka taşıması gereken temel özellikleri neler olmalıdır?
Kapsamlı bir anayasa değişikliği yapılacak olursa, temel hak ve özgürlüklerin düzenleme alanlarına ilişkin özel sınırlama nedenlerinin sayısının azaltılması ve normun düzenleme alanıyla uyumlu hale getirilmesi bence en önemli hususlardan bir tanesidir. Örneğin 19. maddede düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlama nedenleri o kadar uzun ki, insan neredeyse, bari bu hakkı hiç kullanmaya kalkmayayım deme noktasına gelebilir. Aynı şey 28. maddedeki basın hürriyeti için de söylenebilir. Bunun yanında anayasa değişikliği halinde, AİHM’nin verdiği kararların yerine getirilmesi amacıyla, bu kararların dikkatlice okunması ve gerek anayasa metninin, gerekse ilgili yasal düzenlemelerin uyum içinde gerçekleştirilmesi gerekir. Bu bağlamda 24. maddede düzenlenen din ve vicdan hürriyetinin demokratik bir toplumda olması gereken düzeyde düzenlenmesi bence çok büyük önem taşıyor. Bir de Anayasa içinde küçük anayasa diyebileceğimiz 15. madde var. Buna göre, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir”. Bir insanın bu Anayasa hükmünü okuyup umutsuzluğa kapılmaması mümkün değil. Yeni anayasa çalışmalarının gerçekten de, üyesi olduğumuz ya da olmaya çalıştığımız uluslararası ya da ulus üstü örgütlerin hedeflediği/gerçekleştirdiği bir hukuk düzeninin bir parçası olmayı hedeflemesi büyük önem taşıyor. Ama elbette tek başına anayasa metninin değiştirilmesi Türkiye’nin insan hakları ve demokrasi durumunu daha iyiye götürmeye yetmez. Yasa koyucunun ve en başta yargı organlarının, ön yargılardan sıyrılmış, kendini geliştiren ve dünyayı anlamaya çalışan bir iradeyle hukuku uygulamaya çalışmaları gerekir.

KADINLAR ÖNERİLERİNİ MECLİSE İLETTİ

Çok sayıda kadın örgütünün katılımıyla oluşturulan Anayasa Kadın Platformu’nun, anayasayla ilgili görüşleri, TBMM’nin yeni anayasa çalışmaları çerçevesinde oluşturduğu internet sitesinde yer alıyor. Yeni anayasa için geniş bir tartışma ortamı sağlanmasını, toplumsal farklılıkları da en az siyasi farklılıklar kadar hesaba katan, temsil gücü yüksek bir “Anayasa Meclisi” oluşturulmasını öneren Platform, bu meclisin yüzde 50’sinin de toplumun her kesiminden kadınlardan oluşmasını istiyor.
Platformun yeni anayasayla ilgili önerileri özetle şöyle:
*Devleti, milleti, aileyi değil; bireyi temel almalı; kadını aileden bağımsız, eşit, özgür birey olarak görmeli; insan ve kadın haklarına dayanmalı
*Anayasal vatandaşlığı temel almalı
*Ayrımcılığı yasaklamalı, farklılıklar arasındaki mevcut eşitsizlikleri gidermek için pozitif önlemleri zorunlu görmeli
*Erkek egemenliğine olduğu kadar, herhangi bir toplumsal grubun veya ekonomik, siyasi ve ideolojik görüşün egemenliğine ve vesayetine fırsat vermemeli
*Seçimle ve atamayla gelinen tüm siyasi, idari ve hukuki karar organlarında kadınların eşit temsili sağlanmalı
*İnsanın doğa üzerindeki egemenliği ile mücadele eden, demokratik, laik, sosyal, insan haklarına dayanan bir hukuk devleti benimsenmeli
*Zorunlu din ve milli güvenlik derslerine yer vermemeli, farklılıklara ve doğaya saygılı bir eğitim sistemini öngörmeli
*Vicdani ret hakkı din ve vicdan özgürlüğü kapsamına alınmalı
*Çalışma yaşamını insan haklarını temel alarak emekçilerden yana düzenlemeli
*Özel sektör işyerlerinde ve kamu kurumlarında uygulanan her türlü ayrımcılık, cinsel taciz ve mobbinge karşı önlem alınmalı  
*Devleti kadınlara karşı, aile içi de dahil olmak üzere, her türlü şiddeti önlemekle yükümlü kılmalı

YARIN: BDP Eş Başkan Yardımcısı Av. Meral Danış Beştaş ve ÖDP Genel Başkanı Alper Taş

evrensel.net