Arabuluculuk: Ey işçi hakkından daha azına razı ol!

Av. Ahmet ERGİN

Hükümet, iş hukuku mevzuatında yeni ve oldukça önemli değişiklere hazırlanıyor. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağı’nı hazırladı ve Ekonomik Sosyal Konsey üyesi konfederasyonlara göndererek taslakla ilgili görüşlerini sunmalarını talep etti. DİSK tasarıya karşı olduğunu Bakanlığa bildirdi. Diğer işçi konfederasyonları da eleştirilerini ve önerilerini sundu. İşveren konfederasyonu TİSK ise tasarıya açıkça destek vermektedir. Tasarı, akademisyenler, Yargıtayın iş hukuku daireleri ve hukuk çevrelerinde de tartışılmaya başlandı.

OLUMSUZLUKLAR SADECE MALZEME

Aynen kıdem tazminatının gasbı için yapılan propagandada olduğu gibi, olumsuzluklardan yola çıkılarak daha kötüsünün yolu yapılmak istenmektedir. İşçi sendikaları ve iş hukukuna salt işveren-patron gözüyle bakmayan akademisyen ve hukukçuların yoğun eleştirisine uğrayan tasarı, iş davalarının hızlandırılması gerekçesi daha doğrusu bahanesi ile iş hukukuna ilişkin işçi lehine var olan hakları kısıtlamakta; mevcut olumsuzluklar, yetersizlikler dikkate alındığında dahi işçilerin ve sendikaların yargı yolunu etkili kullanmalarının önünü kapatmaktadır. Tasarının en önemli değişikliklerinden birisi iş davalarında arabuluculuğun zorunlu hale gelmesi olacaktır. Yüzlerce hukuki dava türü arasından sadece iş davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi tutulması manidardır.
Henüz Meclise dahi sunulmamasına rağmen, tasarının uygulanması için gerekli altyapı oluşturulmaya başlanmıştır. Adliyelerde, gazetelerde, TV’lerde ilanlar, filmler, kamu spotları ile arabuluculuğun sözde faydaları anlatılmaktadır.

KİMLER ARABULUCU OLABİLİR?

Arabuluculuğun zorunlu hale gelecek olması nedeniyle, avukatlar, hakimler, savcılar ve hukuk fakültesi mezunları arasında, arabulucu olabilmek için oldukça yoğun bir talep oluşmuştur. Arabuluculuk kurumunu ve arabulucu sayısını “yeterli” hale getirmek için birçok üniversite eğitim seminerleri düzenlemekte, yeni bir dersane pazarı oluşmaktadır.
Mevcut yasaya göre, arabuluculuk sınavına katılabilmek ve arabulucu olabilmek için 5 şart aranıyor. Bunlar; T.C. vatandaşı olmak, hukuk fakültesi mezunu olmak, meslekte 5 yıl kıdeme sahip olmak, arabuluculuk seminerini başarı ile tamamlamak ve kasten işlenmiş bir suç nedeniyle hüküm giymemiş olmak.
Yılda 2 kez düzenlenen arabuluculuk sınavlarının bu yıl ilki 5 Haziran Pazar günü yapılacak. Arabuluculuk sınavına yaklaşık 7 bin kişi girecek. Yazılı sınavda 100 üzerinden 75 alanlar mülakata katılma hakkı elde edecek. Mülakatta herhangi bir denetim yok ve subjektif değerlendirmelerle hükümete  kadrolaşma imkanı sunuyor.

YÜRÜTMEYE BAĞLI YARGISAL KURUM

Arabuluculuk, bu haliyle yeni bir yargısal kurum halini alacak. Ancak özünde şekilsel olarak dahi yargının değil, yürütmenin bir parçası. Kanuni hakim güvencesine şekilsel olarak dahi sahip olmayan arabuluculuğun, Adalet Bakanlığına bağlı, dolayısıyla yürütmenin alt kurumu olduğu düşünüldüğünde, demokratik devlet anlayışına aykırılığı tartışılmaz bir gerçeklik.
Zorunlu arabuluculuk düzenlemesi hukukun genel ilkelerine, iş hukukunun işçiyi koruma ve gözetme ilkesine, işçi lehine yorum ilkesine açıkça aykırıdır ve işçiye “Hakkından daha azına razı ol” demektir.

TASARI NELER GETİRİYOR?

Tasarı taslağının getirdiği sadece arabuluculukla sınırlı değil. İş davaları ve işçilerin kazanılmış haklarında önemli kısıtlamalar öngören tasarının getirdikleri, eski sistem ve öngörülen değişikler tablo halinde özetlenmiştir.

ŞU ANDAKİ DÜZENLEME
(5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu)

İş Mahkemeleri Kanunu’na göre zorunlu arabuluculuk yok. Mevcut Arabuluculuk Kanunu’na göre ise, serbestçe tasarruf edilebilecek özel hukuka ilişkin uyuşmazlıklarda taraflar isterse arabulucuya başvurabiliyor.

ÖNGÖRÜLEN DEĞİŞİKLİK

İşçi alacağı ve işe iade talebi ile açılacak davalarda arabuluculuk zorunlu hale gelecek. Arabulucuya başvurmadan açılan davalar reddedilecek. Arabulucunun bir karar vermesi halinde, işçiler aynı konuda bir daha dava açma hakkına sahip olamayacak. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak işleyen arabuluculuğun gönüllülük temeli üzerine kurulmasındaki en önemli etken her iki tarafın bu süreçte eşit haklara ve imkanlara sahip olduklarının kabulüdür. İşçi ile işverenin bu anlamda eşit olmadığı açıktır. Zorunlu arabuluculuk, tasarının genel gerekçesinde ifade edildiğinin aksine işçilerin hak arama özgürlüğünün engeller niteliktedir. Bununla işçilerin yargı yoluna başvurmaları engelleneceği gibi haklarının çok altında anlaşmalara razı edilerek hak kaybı yaşamalarına neden olunacaktır.

ŞU ANDAKİ DÜZENLEME
(5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu)

İş Kanunu’na göre işçi sayılan kişilerle işverenler arasında iş akdine ve iş Kanunu’na dayanan hak iddialarına ilişkin davalar iş mahkemelerinde açılmaktadır.

ÖNGÖRÜLEN DEĞİŞİKLİK

Eski düzenlemeye ek olarak Borçlar Kanunu’ndaki hizmet akdi ile çalışan ev emekçileri, bakıcılar vb.lerinin işverenlerine karşı açtığı davalar da iş mahkemelerinde görülecek. Bu düzenleme nadir olumluluklardan birisi.

ŞU ANDAKİ DÜZENLEME
(5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu)

Mevcut durumda 20 Temmuz 2016 tarihinde açılacak olan İstinaf Mahkemeleri açıldığında işe iade, sendikal tazminat, toplam miktarı 25 bin TL’yi geçen alacak davaları ve Sendikalar Kanunu uyarınca açılan tüm davalarda Yargıtaya başvurma ve temyiz hakkı bulunmaktadır. 

ÖNGÖRÜLEN DEĞİŞİKLİK

Tasarı taslağının 9. maddesi ile işe iade, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş sözleşmesi Yasası’ndan kaynaklı davalar için temyiz yolu ortadan kaldırılmaktadır. Bu davalarda aleyhine karar verilen taraf 20/07/2016 tarihinden sonra göreve başlayacak bölge adliye mahkemelerine itirazını sunabilecek olup burada verilen karar kesin olacaktır. Yine işçinin birçok alacak kalemi talebi ile açtığı davada kesinlik sınırı her bir alacak için ayrı ayrı değerlendirilecektir. Böylece kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin gibi alacak kalemlerini aynı davada talep edilse dahi her bir alacak açısından ayrı kesinlik sınırı değerlendirilecek ve miktarı 25 bin TL’yi geçmeyen alacaklarda yani işçi davalarının büyük çoğunluğunda Yargıtay yolu kapalı olacaktır.

ŞU ANDAKİ DÜZENLEME
(5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu)

ÖNGÖRÜLEN DEĞİŞİKLİK

Birinci sınıf hakim güvencesine sahip olmayan, yerel ve merkezi otoritelerin etkisine daha fazla açık olan hakimlerin verdiği kesin kararlar hukuk güvenliğini tamamen yok edecektir.

ŞU ANDAKİ DÜZENLEME
(5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu)

Mevcut durumda işten çıkartılan işçi, 6 aylık kıdemi var ve çalıştığı işyerinde 30’un üzerinde işçi çalışıyorsa bir ay içerisinde iş mahkemesinde işe iade davası açabiliyor. Karar temyiz edildiğinde Yargıtay kesin olarak karar veriyor.

ÖNGÖRÜLEN DEĞİŞİKLİK

Tasarıya göre aynı koşullardaki işçi 1 ay içinde arabulucuya başvuracak. Anlaşma olmazsa 2 hafta içinde dava açabilecek. Karar temyiz edilemeyecek, istinaf yoluna başvurulabilecek. İstinafın verdiği karar kesin olacak

ŞU ANDAKİ DÜZENLEME
(5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu)

Mevcut düzenleme gereği geçersiz sayılan fesihte işçiye ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer yasal hakları ödenmiş olsa dahi, hizmet süresine eklenen dört aylık süre sebebiyle ihbar ve kıdem tazminatı veya yıllık izin ücreti farkları ortaya çıkmakta ve 4 aylık boşta geçen süre ücreti dışındaki alacakları işe alınmadığı tarihteki ücretine göre belirlenmektedir. İşçi bu nedenle dava 2-3 yıl sürse dahi daha az mağdur olmaktadır.

ÖNGÖRÜLEN DEĞİŞİKLİK

Tasarının 14. maddesi ile iş sözleşmesinin feshinde işçinin çalıştırılmadığı (boşta geçen) süre alacağının mahiyeti “tazminat” olarak nitelenmektedir. Dolayısıyla işveren artık bu boşta geçen süreye ilişkin ödemenin sigorta primini ödemeyeceği gibi bu süre kıdeme bağlı haklara da bir etki yaratmayacaktır. Böylece işçinin bir hakkı daha gasbedilmiş olacaktır. Ayrıca artık her iki tazminatın hesabı iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki ücret üzerinden yapılacaktır. Böylece işçinin, işveren tarafından işe başlatılmadığı tarihin, iş sözleşmesinin sona erdiği tarih olarak kabulü şeklindeki mevcut uygulamadan vazgeçilmektedir.

ŞU ANDAKİ DÜZENLEME
(5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu)

Mevcut uygulamada sendikal yetki davalarında ve 30 işçi sınırına takılan işe iade davalarında, yetki tespiti veya fesih tarihinden 4 aya kadar öncesindeki tespit ve fesihlerle ilgili açılan davalar bekletici mesele yapılmaktadır. İşe iade davalarının olumlu sonuçlanması halinde sendikal yetki için çoğunluk sağlanabilmektedir.

ÖNGÖRÜLEN DEĞİŞİKLİK

İşe iade davaları artık yetki tespiti ve iş güvencesinin kapsamı açısından otuz işçi sayısının tespitinde bekletici mesele yapılmayacaktır. Yani işe iade davası açan işçiler çalışan sayısından veya üye sayısında dikkate alınmayacaktır. Patronların sendikal örgütlenmede birçok üyeyi yetki tespiti başvurusundan hemen önce işten çıkardığı düşünülürse, patronlara sendikal örgütlenmeyi engellemek için yeni bir imkan tanıdığı görülecektir

ŞU ANDAKİ DÜZENLEME
(5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu)

Şu andaki mevzuata göre, feshe bağlı haklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile kötü niyet tazminatı, yıllık izin alacağında zaman aşımı süresi 10 yıl olarak düzenlenmiştir.

ÖNGÖRÜLEN DEĞİŞİKLİK

Tasarı taslağıyla, hak aramayı engelleyici bir şekilde, kıdem-ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve yıllık izin alacağında zaman aşımı 2 yıla indiriliyor. Hiçbir alacak türü bu kadar kısa zaman aşımı süresine tabii değildir. Zaman aşımına ilişkin bu düzenleme Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırıdır.