10 soruda zorunlu arabuluculuk düzenlemesi

Engin KAYA

Hükümet tarafından hazırlanan “İş Mahkemeleri Kanun Tasarısı” 25 Mayıs 2017 günü Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na gönderildi. Şu anda alt komisyonda görüşülmekte olan tasarıda büyük oranda işçiler aleyhine düzenlemeler yer alıyor. Tasarı İş Mahkemeleri Kanunu, İş Kanunu, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu ile Arabuluculuk Kanunu gibi bireysel ve kolektif iş hukukunda düzenleme yapan yasalarda değişiklik içeriyor. Tasarı bu haliyle yasalaşırsa ölümü gösterip sıtmaya razı edilecek olan işçiler, ciddi hak kayıplarına uğrayacak. İş Kanunu’nun ve iş hukuku mevzuatının emredici kuralları hiçe sayılacak; güçlüden, patronlardan yana bir hukukun tamamen önü açılacak. Aynı zamanda hak kavramı adım adım ortadan kaldırılacak, biat kültürü yerleştirilmeye çalışılıp, işçi sınıfı bireysel hakları bakımından da patronların insafına terk edilecek.

Peki, işçiler için “mahkeme kapılarında sürünmektense hızlı ve ucuz bir şekilde alacağına kavuşmanın bir yolu” olarak gösterilen arabuluculuğu zorunlu hale getiren tasarı yasalaştığında neler değişecektir? Bu soruların cevabını vermeye çalışalım.

1- ARABULUCUYA BAŞVURMAK ZORUNLU OLACAK MI?

Tasarıda, taslakta olduğu gibi zorunlu arabuluculuk kavramı kullanılmamış. Muhtemelen arabuluculuk ile zorunluluk kelimelerinin yan yana gelmesi hiçbir şekilde açıklanamayacağından bu yola gidilmiş. Çünkü Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na, yönetmeliğe, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini savunan görüşlere göre arabuluculuk tarafların serbest iradeleriyle ve gönüllülük temelinde başvurabilecekleri bir yöntemdir. Bu nedenle olacak ki “dava şartı” kavramı tercih edilmiş durumda. Peki dava şartı ne demek? İşçilerin ödenmeyen hakları için mahkeme yoluna başvurmadan önce tamamlanması, yapılmış olması gereken bir işlem, bir olgu demek. Tasarının 3. maddesinde, işçilerin kanundan veya sözleşmeden kaynaklanan alacak ve tazminat ile işe iade talebiyle açacağı davalardan önce arabulucuya başvurması dava şartı haline getirilmiş durumda. Aksi takdirde işçilerin açılan davaları reddedilecek. Eğer bu sırada hak düşürücü süreler ve zamanaşımı tamamlanmış ise arabulucuya başvurup tekrar dava açma şansı da kalmayacak. Yani arabulucuya başvurmak tam anlamıyla zorunlu olacak.

2- ARABULUCU AŞAMASI NE KADAR SÜREBİLİR VE ARABULUCUDA ANLAŞMAK ZORUNLU MU?

Uyuşmazlığın arabulucuda çözümlenememesi halinde, işçi, işe iade davaları için 15 gün içinde; diğer alacak ve tazminatlar için zamanaşımı süresi dolmadan dava açabilecek. Bu durumda arabulucuda geçen süre, işçi için bir mağduriyet süresi olacak. Her ne kadar arabulucular için 3 haftada sonuçlandırma ve bu süreyi en fazla 1 hafta uzatma şartı getirilmişse de işe iade davaları için getirilen 2 ayda sonuçlanma şartına uyulmadığını hatırlamakta yarar var. Ayrıca tasarının 3’üncü maddesinin 9’uncu bendinde düzenlenen arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz vb yöntemlerle 3 haftalık sürenin kat be kat aşılması mümkün. Yine arabulucunun taraflara tebligat yapmak için harcayacağı süre de dikkate alındığında, arabulucuda anlaşılamadığında kaybedilecek süre ayları, belki de bazı durumlarda yılları bulabilecek.

3- ARABULUCUYA İÇİN NEREYE BAŞVURULACAK VE GÖREVLENDİRME NASIL YAPILACAK?

Tasarıya göre, işçi başvuruyu işverenin adresinin, taşeron/alt işveren bulunması nedeniyle işverenin birden fazla olması halinde ise bunlardan birinin yerleşim yerinin veya fiilen çalıştığı işyeri adresindeki davaya bakmaya yetkili adliyede kurulmuş olan arabuluculuk bürosuna; arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne yapacak. Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenecek. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları halinde bu arabulucu görevlendirilecek. Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması halinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verecek. Büro, tarafların resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilecek.

Hak aramaya zorunlu engel: Arabuluculuk

4- ARABULUCUDA HANGİ ŞARTLARDA ANLAŞMA YAPILABİLİR? İŞÇİLERİN TÜM HAKLARINI ALMASI MÜMKÜN MÜ?

İşçilerin işten çıkartıldığında veya haklı bir nedenle işten ayrıldığında ne tür haklara sahip olduğu yasalarla net bir şekilde tanımlanmıştır. Hatırlamak gerekirse; alacak ve tazminat olarak kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, eğer kullanmadığı yıllık izni bulunuyorsa izin ücreti, eğer ödenmemişse ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ikramiyesi, sosyal hakları vb’dir. Ayrıca işçinin ayrımcılık tazminatı, fesih sendikal nedene dayanıyorsa sendikal tazminat hakkı ve işe iade davası açması ve kazanması halinde 4 aya kadar boşta geçen süre ücreti ile işe başlatılmamı halinde 4-8 ay arası iş güvencesi tazminatı hakkı bulunuyor.

İşçiler, saydığımız haklarının eksiksiz olarak ödenmesi halinde ne dava açar ne de arabulucuya başvurur.

Yasalarla tanınmış hakları ödenmeyen veya eksik ödenen işçi tasarı yasalaşırsa arabulucuya başvuracak. Hal böyle olunca patronun, işçinin çıkartırken ödemediği tüm haklarını ödemeyi arabulucu aşamasında kabul etmesi mümkün değil. Patron ancak işçinin hakkı olandan çok daha azına razı olması halinde arabulucu aşamasında anlaşacak, aksi takdirde dava sonucunu bekleyecektir. Kaldı ki, henüz zorunlu arabuluculuk yasalaşmadığı halde, pratikte arabulucuların işyerlerine giderek (bu durumun kendisi bile tarafsızlık ilkesine aykırıdır) işçileri hak ettiklerinin çok altına razı ederek, ibraname niteliğinde anlaşma tutanağı düzenledikleri bilinmektedir. (Bu husustaki örneklerden birisi Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.12.2016 tarihli, 2016/25300 E., 2016/21744 K. Sayılı kararına konu olmuş bir uyuşmazlıktır.)

5- İŞÇİ ARABULUCU AŞAMASINDA ANLAŞIRSSA, AYNI HAKLARI İÇİN TEKRAR DAVA AÇABİLİR Mİ?

Arabuluculuk Kanunu’nda yapılan değişiklikle,“arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz” ibaresi getirilmiştir. Buna göre anlaşma tutanağında anlaşılan uyuşmazlığa konu alacak olarak adı anılan hiçbir alacak için, işçiler bir daha dava açma hakkına sahip olamayacak. Arabulucunun kararı sadece teknik olarak icra kabiliyeti olup olmadığı yönünden denetlenebilecek ve sulh hukuk mahkemesi tarafından icra edilebilirlik şerhi verilecek ve sadece bu yönüyle istinaf veya temyiz edilebilecek.

6- ZAMANAŞIMI SÜRELERİ KISALTILIYOR MU, NEDEN?

Zamanaşımı, bir alacağın var olsa bile talep edilmesini önleyen bir defidir. Yani borçlu işveren, “alacak zamanaşımına uğramıştır” dediğinde, eğer yasalarla belirlenmiş zamanaşımı süresi dolmuşsa, işçi hak ettiği tazminatı, ücreti veya diğer alacaklarını hukuken tahsil edemez. Tasarı ile zamanaşımı süreleri işçiler aleyhine kısaltılıyor. İş Kanunu’na eklenen Ek-3’üncü madde ile yıllık izin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, iş sözleşmesinin eşit davranma ilkesine uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminatta zamanaşımı süresi 5 yıla düşürülüyor. Şu anda Borçlar Kanunu’na göre bu alacaklar için zamanaşımı süresi 10 yıl. Tasarının bu haliyle yasalaşması halinde, tüm ücret alacakları ve tazminatlarda yani tüm işçilik alacaklarında zamanaşımı süresi 5 yıl olacak. Bu düzenlemenin gerekçesi ise hükümetin niyetini ve kimi düşündüğünü ortaya koyuyor. Tasarının genel gerekçesinde, “iş sözleşmesi bugün feshedilen bir işçi için on yıl boyunca dava tehdidi altında kalan işverenin, yatırım ve gelecek planlaması yapması mümkün olamayabilecek, yapılan planlar da uygulanamaz hale gelebilecektir” denilmek suretiyle işçi haklarının kısıtlandığı ve patronların kollandığı itiraf ediliyor.

'İş hukukunda zorunlu arabuluculuk hukuka aykırı'

7- TEMYİZ HAKKININ DARALTILMASI NE ANLAMA GELMEKTEDİR?

Tasarı, sadece zorunlu arabuluculuk bakımından değil, birçok dava türünde temyiz hakkını ortadan kaldırarak da işçilerin Anayasal hak arama özgürlüğünü daraltıyor. Tasarıya göre;
- İşe iade davaları,
- İşe iade talepli sendikal tazminat davaları,
- 6356 sayılı yasanın 24. maddesinde düzenlenen temsilcinin iş güvencesine ilişkin davalar,
- 6356 sayılı yasanın 34. maddesi uyarınca açılan işletme niteliğinin tespitine ilişkin davalar,
- Toplu İş Sözleşmesi’nin uygulanmasından kaynaklı uyuşmazlıklar,
- Kanun dışı grevin tespiti davaları.
- Dava değeri 41 bin 530 liranın altındaki her türlü alacak ve tazminat davaları (Bu rakam her yıl yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacaktır) istinaf olarak da bilinen bölge adliye mahkemelerine yapılan itirazın ardından kesinleşecek ve Yargıtay’a götürülemeyecektir.

Bölge adliye mahkemeleri her ne kadar bir başkan 2 üye ile heyet halinde toplanıp karar verecek olsa da bu mahkemeler yerel mahkemelerin benzeri bir yargılama süreci görecek olup Yargıtay gibi içtihat ortaya koymayacak. Bu durumda yerel mahkemedeki yargılamanın tekrarından ve temyiz yolunun kapatılmasından başkaca bir sonuç ortaya çıkmayacaktır. İstinaf mahkemesi iddia edilenin aksine davanın esasına bakacağından davaların daha da uzamasına neden olacak, içtihat birliği kaybolacaktır.

8- İŞE İADE DAVASINDA ALACAK HESABI YAPILMASI İŞÇİNİN ÇIKARINA MIDIR?

Tasarının 11. maddesine göre iş sözleşmesinin feshinde işçinin çalıştırılmadığı (boşta geçen) süre alacağı ve işe başlatmama tazminatı miktar olarak belirlenecek. Artık her iki alacağın hesabı, dava tarihindeki ücret üzerinden yapılacak. Yine işe başlatılmayan işçiye, yasal şartların oluşması durumunda ödenecek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti gibi feshe bağlı hakların, geçersiz sayılan fesih tarihi esas alınarak belirlenmesi öngörülmekte. Böylece işçinin, işveren tarafından işe başlatılmadığı tarihin, iş sözleşmesinin sona erdiği tarih olarak kabulü şeklindeki mevcut uygulamadan vazgeçilmektedir. Dolayısıyla dava süresince meydana gelmiş ücret artışları ve kıdem tavanındaki artışlardan işçi yararlanamayacak. Patronların işe iade davası sonrası ödeme yapmaması nedeniyle yeni bir dava açmak zorunda kalan işçiler, artık bir dava daha açmayacaktır. Bu yönü olumlu gibi görünse de bu uygulama işçiler için maddi kayıp anlamına geliyor. İşçiyi maddi kayba uğratmaksızın çözüm geliştirmek mümkünken bu yola gidilmemesi hükümetin bir tercihi olup, bu düzenleme de işçilerin aleyhinedir.

9- İŞÇİLERİN ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI’NA ŞİKAYET HAKKI KALKIYOR MU?

Tasarının 13. maddesi ile İş Kanunu’nun 91. maddenin 2. fıkrası değiştiriliyor. Bu madde uyarınca devlet, çalışma hayatı ile ilgili mevzuatın uygulanmasını izler, denetler ve teftiş görevini müfettişler eli ile yapar. İşten çıkarılan işçilerin kanundan, iş ve toplu iş sözleşmesinden doğan bireysel alacaklarına ilişkin şikayetlerinin inceleneceği de bu maddenin 2. fıkrasında belirtilmiştir. Tasarıdaki değişiklik ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na veya Türkiye İş Kurumu’na ancak iş sözleşmesi devam eden işçiler başvurabilecekler. Dolayısıyla işten çıkarılan işçilerin başvuruları dikkate alınmayacak. Yani Bakanlık, artık işçilerin en çok talepte bulundukları, işten çıkış hallerinde şikayet ve başvurularını incelemeyecek.

Yine 92. maddeye göre işçi şikayetlerini inceleyen memurların çağırması halinde işveren dahil, ilgililer gidip beyanda bulunmak ve istenen belgeleri vermek durumundadır. Tasarı ile bu düzenleme de kaldırılıyor.

10- ZORUNLU ARABULUCULUK ANAYASAYA AYKIRI MI?

Zorunlu arabuluculuk düzenlemesinin, iş davaları bakımından yargı erkinin hakimler dışında yürütme eli ile başka oluşumlara devri ve bu yönüyle bir nevi yargının özelleştirilmesi anlamı taşıdığını söylemek abartı olmaz. Zorunlu arabuluculuk düzenlemesi Anayasanın da birçok maddesine aykırıdır. Bunlar şöyle sıralanabilir:
- “Yargı Yetkisi” başlıklı 9. madde,
- “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. madde
- “Temel Hakların Niteliği” başlıklı 12. madde
- “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. madde
- “Kanuni Hakim Güvencesini” sağlayan Anayasanın 37. Maddesi.