İş davalarında zorunlu arabuluculuk işçiye ne kaybettirecek?

Cem ŞİMŞEK
İstanbul

İş davalarında zorunlu hale getirilen arabuluculuk sistemine ilişkin dosya haberimize devam ediyoruz. Geçtiğimiz gün genel anlamda ‘Arabuluculuk nedir?’ sorusuna yanıt aramaya çalışmıştık. Bu kez de arabuluculuk sisteminin 1 Ocak 2018’den itibaren iş davalarının şartı hale getirilmesini konuştuk. Av. Devrim Avcı, arabuluculuk sürecinin iş davalarında zorunlu hale getirilmesinin sebeplerini ve işçilere yansımasını anlattı.

Arabuluculuk nedir?

DAVA ÖNCESİ ARABULUCULUK ŞARTI!

Bugüne kadar tüm alanlarda gönüllü olarak uygulanan arabuluculuk sürecinin yeni yıl itibariyle iş davalarında zorunlu hale getirileceği bilgisini veren Avcı, “1 Ocak 2018’den itibaren, iş mahkemelerinde açacağınız kıdem alacağı, ihbar alacağı, herhangi bir işçilik alacağı, yıllık izin, fazla mesai gibi haklar açısından dava açmadan önce arabulucuya başvurmak dava şartı haline getiriliyor. Dava şartı dediğiniz şey aslında bir zorunluluk” dedi. Sistemin nasıl işleyeceğine ilişkin de bilgi veren Avcı, “Her ne kadar arabulucuya başvurmak gönüllü olsa da yani siz dava açmadan önce arabulucuya başvurduğunuzu ispatlamakla yükümlüsünüz. Bu ispatı da arabuluculuk tutanağını dava dilekçesine ekleyerek yapacaksınız. Yani dava tarihinden önce arabulucuya başvurduğunuzu ispatlamanız lazım. Dava şartı dediğimiz olay budur” dedi.

Av. Avcı, yeni yıl itibariyle arabulucuya başvurmaksızın açılan davaların reddedileceğini söyledi:
“İş mahkemelerinde arabulucuya başvurmak zorunlu, eğer arabulucuya başvurmadan dava açarsanız dava şartı eksikliği nedeniyle davanız reddediliyor. O nedenle tekrar arabulucuya başvuracaksınız, uyuşmazlığınız çözülür, dava açmazsınız; çözülmezse arabuluculuk tutanağıyla mahkemeye başvuracaksınız.”

Hak aramaya zorunlu engel: Arabuluculuk

ARABULUCULUK İŞ DAVALARININ ÇÖZÜMLENMESİNDE ENGEL

Arabuluculuk sürecinin işçilere yeni bir mali yük olacağını söyleyen Avcı, daha önce benzer şekilde hayata geçirilen gider avansı uygulamasının da hak alma önünde bir engel haline geldiğini hatırlattı:
“Gider avansı dediğimiz şey yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’yla getirilen bir şey. Daha önce sadece dava harcını veriyordunuz, tanık dinlenmeden önce tanık ücretini yatırıyordunuz, bilirkişi dinlenmeden önce de bilirkişi ücretini yatırıyordunuz. Bir nevi taksitle mahkeme masraflarını karşıladığınız zaman fazla bir maddi bedel olmuyordu. Gider avansı dediğimiz şey, bundan yaklaşık 10 sene önce getirilen bir düzenleme. O zaman bu bir yenilik olarak sunulmuştu bize; mahkeme süreçleri kısalacak, parayı önden yatırdığınız için dava sürecinde itirazla karşılaşmayacaksınız demişlerdi. Ama tabi toplu para veriyor olmak, ücretini alamadığı için dava açan bir işçi açısından hakkını kullanmayı olumsuz etkileyen bir düzenleme. Şimdi yenilik olarak getirilen bir düzenleme 3-5 sene sonra kötüleniyor. İşçiler arabulucuya başvuruda adli yardımdan faydalanabilir ama arabuluculuğun iş davalarının çözümüne getireceği önemli bir diğer engel de zaman olacak.”

Arabuluculuk: Ey işçi hakkından daha azına razı ol!

‘ÖDENECEK MİKTARI İŞÇİ DE İŞVEREN DE BİLİYOR’

İşçinin çalışmaktan kaynaklı haklarının yasada net şekilde belirlendiğini ve arabulucuya ihtiyaç duyulmaksızın bu durumun işçi ve işveren tarafından bilindiğini söyleyen Av. Devrim Avcı, yaşanacak süreci küçük bir örnekle şöyle özetledi:
“Kıdem tazminatının hangi şartlar altında ödeneceği kanunda açıkça düzenlenmiş. Örneğin emeklilik kıdem tazminatına hak kazanmanın koşullarından bir tanesidir. Şimdi diyelim işçi çalışıyor, emekli oluyor ve işverene kıdem tazminatının ödenmesi için başvuru yapıyor. Çalıştığı süreyi göz önüne alarak kıdem tazminatını hesaplıyorsunuz. 1 yıla 1 ücret olarak kıdem tazminatı hesaplanıyor. Diyelim ki 10 bin liralık kıdem tazminatı alacağı var işçinin, bunu işçi biliyor, bunu ödemesi gerektiğini patron da biliyor, çünkü çok açık yasal düzenleme var. Ortada hesaplanan bir rakam var. Bunu ödemeyince ne yapacaksınız siz? Mecbur mahkeme yoluna başvuracaksınız. Bunu kötü niyetli şekilde ödemeyen işvereni örnek gösterip, işçiden de zaten kıdem tazminatını alamıyor diye örnek vermek öncelikle kötü niyetli bir yaklaşım” dedi.

‘KAZANILMIŞ HAKLAR PAZARLIK KONUSU YAPILACAK’

Arabuluculuk süreciyle kazanılmış hakların yeniden pazarlık konusu haline getirileceği uyarısında bulunan Avcı, “Emekli olmuş, ücretini alamamış, tazminat beklentisi içinde olan bir işçiye; ben sana şu kadar vereyim, kalanından vazgeç pazarlığı zaten uygulamada olan bir durumken, arabuluculuk mekanizmasıyla bu yeniden pazarlık unsuru haline gelecek. Pazarlık konusu edilen aslında işçinin kazanılmış hakkı. Yoksa işveren ödemesi gerekenden daha fazla miktar ödemiyor. İşçi alması gerekenden daha az alıyor ve asıl sıkıntılardan biri bu durum” dedi.

10 soruda zorunlu arabuluculuk düzenlemesi

‘ARABULUCU İŞÇİ LEHİNE HUKUK ÜRETEMEZ’

İş davalarında tarafların eşit olmadığına dikkat çeken Avcı, bu yüzde iş mahkemelerinde işçi lehine yorum gibi ilkeler bulunduğunu ancak bu yaklaşımın arabuluculuk sürecinde olmayacağını da sözlerine ekledi:
“İş mahkemeleri özel mahkemelerdir. Özel bir takım içtihatların, özel bazı unsurların gözetilmesi gereken mahkemeler. Bunların en başında işçi lehine yorum ilkesi geliyor. İşçi lehine neden yorum yapıyorsunuz siz? Çünkü taraflardan biri işveren, biri işçi. Yani işçinin işveren karşısında zayıf durumda olduğunu bildiğiniz için işçi lehine yorum ilkesini getiriyorsunuz. Keza iş mahkemeleri, var olan hukuku, yargılamayı zenginleştiren bir takım uygulamalar da getiren bir mahkeme. Yani içtihat yaratan mahkemeler aynı zamanda. Örneğin işe iade davalarında feshin son çare olması ilkesi dediğimiz bir ilke var. Bu ilke kanunda yer almıyor. Tamamen yargılamada yargıçların getirdiği bir ilke olarak yer almış. Şimdi siz işçi lehine hukuk üreten bir mekanizmayı arabulucuya gönderirseniz gizlilik esasının uygulandığı arabuluculukta işçi lehine hukuk üretemezsiniz. Hukukun zenginleşmesini de engellemiş olursunuz aynı zamanda.”

Hukukçular: Zorunlu arabuluculuk yargıya alternatif olmamalı