Salgında işçi kanunen yükümlü de işveren yükümsüz mü?
Dr. Murat Özveri, “İşçilere PCR testinde işçinin yükümlülüklerini belirlemede kanun dayanak oluyor da neden bir iş kazası, meslek hastalığı olup olmadığı konusunda yasal dayanak olmasın?" diye sordu.
Arzu ERKAN
Gözde MEYDAN
Kocaeli
Pandeminin ilk günlerinden itibaren “Koronavirüs meslek hastalığı” sayılsın talepleri kabul edilmezken, iktidar cenahı; 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu sanki hiç yokmuşçasına hareket etti. Kovid-19’un işçiler ve emekçiler için 6331 sayılı Yasa kapsamında tehlike olduğu; emek-meslek örgütleri ve hukukçular tarafından sıkça dile getirilse de hükümet tarafından kabul edilmedi. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının yayımladığı genelge ile işçilere ‘PCR testi zorunluluğu’ getirilmiş olmasıyla hukuki anlamda çok sayıda yeni soru işareti doğdu.
Salgının en başından bu yana kovid-19’un ‘meslek hastalığı ya da iş kazası’ olarak sayılmasını savunan Dr. Murat Özveri, işçilere PCR yükümlülüğü biçen genelgeyi işaret ederek sordu: “PCR testi konusunda işçinin yükümlülüklerini belirlemede 6331 sayılı kanun bir dayanak oluyor da neden bunun bir iş kazası, meslek hastalığı, işçi sağlığı iş güvenliği sorunu olup olmadığı konusunda yasal dayanak olmasın?” Özveri, şu anda PCR testine ya da aşıya karşı direnen işçiyi hukuki anlamda iş sözleşmesinin sürekliliğini sağlayacak ve işçilerin haklarını koruyacak bir mekanizmanın bu sistem içerisinde olmadığını belirterek, “Tabii ki işverenler bu işi sadece test yaptırmamaya indirgememeli, tüm önlemleri almak zorundalar” ifadelerini kullandı.
Dr. Murat Özveri, ‘PCR testi zorunluluğu’ ile başlayan tartışmalara ilişkin sorularımızı yanıtladı.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı yayımladığı genelgeyle işyerlerinde aşı olmayan işçiler için PCR testi yaptırma zorunluluğu getirdi. İlk olarak işçiler gerçekten PCR testi yaptırmak zorunda mı? Yaptırmadığı koşullarda nelerle karşılaşılabilir?
Bu durum, çok basit bir meseleyi nasıl karmaşık hale getirdiğimizin bir örneğidir. Kovid-19 salgını başladığından beri eğer biz bu meseleyi bir işçi sağlığı ve iş güvenliği sorunu olarak görmüş olsaydık, korkmasaydık ‘meslek hastalığı ya da iş kazası’ denmesinden; bunun işletmeye getireceği yükümlülüklerden; bu tür durumlarda da yasal çerçeveyi bulmakta zorlanmayacaktık. Ne yazık ki 6331 sayılı İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Yasası hep görmezden gelindiği için şu anda da bir yasal dayanak bulmakta zorlanıyorlar. Oysa açıp bakarsak kanunun 3. maddesi ‘tehlike’ diye bir tarif yapıyor. Diyor ki, “İşyerinde var olan ya da dışarıdan gelebilecek, çalışanı veya işyerini etkileyebilecek zarar veya hasar verme potansiyeline tehlike” denir. Şimdi biz bunun adına kovid-19 diyebiliriz. Çünkü dışarıdan gelebilecek zarar veya hasar verme potansiyelini taşıyor. Bunu kimse inkar etmiyor. Dolayısıyla kovid-19 bir tehlike. Peki bu tehlikenin işyeriyle ilişkisi nasıl? Kanun şöyle bir bağlantı kuruyor: “Tehlikeden kaynaklanacak kayıp, yaralanma ya da başka zararlı sonuç meydana gelme ihtimali risktir” diyor. Aynı madde işverene diyor ki, “Sen bütün riskleri analiz edeceksin, bu risklerin doğmasını; işçileri olumsuz etkilemesini, sağlığı olumsuz etkilemesini engelleyecek tüm önlemleri almak zorundasın.” Kanun bir yükümlülük getiriyor. “Alabilirsin” demiyor, “Almak zorundasın” diyor. Dolayısıyla denklemi baştan kuralım.
Kovid-19, 6331 sayılı Yasa anlamında tehlike. Bu tehlike işyeri somutunda zarar verme potansiyeli taşıdığı için bir risk. İşveren risk analizi yapmak, yani bu tehlikenin nereden geldiği nasıl etkileri olabileceği ve bu sonuçların ortadan kaldırılmasını analiz etmekle yükümlü. Bu bütünlük çerçevesi içerisinde baktığımızda kovid-19’un risk analizini yaptığımızda ne olur? 1, bulaş yani insandan insana geçme olasılığı var. 2, bu bulaşı etkileyecek önlemler neler? Maske, mesafe ve aşı.
6331 sayılı Kanun’un 19. maddesi böylesi bir risk karşısında işçilerin ne yapması gerektiğini açıklıyor. İşçiler, işveren tarafından riski ortadan kaldırmak için alınmış olan önlemlere harfiyen uymakla yükümlüler. Bu önlem mesafeyse mesafeye, maskeyse maske kullanımına, aşıysa aşıya uymakla yükümlüler. PCR testi yaptırmaksa bunu yaptırmakla yükümlüler. İşçi bilimsel olarak bunun bu riski ortadan kaldıracak bir önlem olmadığını kanıtlamadığı müddetçe bu önlemlere uymakla yükümlü. İşveren sadece PCR testi istemekle kalamaz. İşveren işçiye bu bir işçi sağlığı ve iş güvenliği sorunu olduğu için neden aşı yaptırması gerektiğini, neden mesafe bırakması gerektiğini, PCR testinin neden önemli olduğunu anlatacak; yöntemlerini gösterecek ve bunları uygulanabilir kılacak bir organizasyon kurmak zorunda. Örneğin işçinin PCR testi için gittiği hastane bir kamu kurumu değil özel hastaneyse ve bunun için para istiyorsa işveren tarafından karşılanması gerekiyor. 4. madde çok açık. İşveren işçi sağlığı ve iş güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz. İşveren testin masrafını karşılamak zorunda, bu testin yapılması için işyerinden ayrılıp test yapılan merkeze gidilen süre için de ücrette herhangi bir kesinti yapmamalıdır. Dolayısıyla işveren işçi sağlığı ve iş güvenliğiyle ilgili tüm bu önlemler için eğitimini verecek, anlatacak, kavratacak. İşçi de bunlara uymakla yükümlü.
İşçi uymazsa bu yükümlülüğe aykırı davranırsa ne olur? İşverenin fesih hakkı doğar ama nasıl bir fesih hakkı? Geçerli mi haklı mi? Bazı iş hukukçuları haklı fesih olanağı doğacağını savunuyor. Ben bu görüşe katılmıyorum. İşçinin PCR testi yapmaktan kaçınmasının gerekçeleri ve hukuki argümanları da olabilir. Bunu bir şüphe feshi olarak düşünmek gerekir. Sen test yaptırmıyorsun, işyerinde sağlığın riske girmesi ve benim şüphelenebileceğim bir olgu ortaya çıktığı için şüphe feshi kullanılarak işverenin işçiyi tazminatlı olarak işten çıkarma hakkı doğar. Tazminatsız olarak çıkartılabilmesi için işçinin kovid-19 pozitif olduğunun tespit edilmiş olması ve bu şekilde işe geldiğinin tespit edilmesi gerekir. Eğer bu aşamaya gelmediyse işçi sadece test yaptırmadığı için test yaptırmamakta direndiği için işverenin haklı nedenle fesih ile sözleşmeyi sona erdirmesinin mümkün olmadığını düşünüyorum. 25/2’de dayanak gösterdikleri bir madde var. İşçinin, işverenin uyarısına rağmen görevini yapmamakla ısrar etmesi gibi bir madde. Burada PCR testini işçinin görevi olarak tarif etmek, İş Kanunu’na göre mümkün değil. Bu maddeden giderek de haklı fesih gerekçesi üretmek de hukuki dayanaktan yoksun. Burada işverenin uygulayacağı fesih şüphe feshidir. “Sen PCR testi yaptırmıyorsun. Yaptırmadığın için ben sende kovid-19 taşıyıcılığı olma olasılığını düşünüyorum. Bu şüphe nedeniyle iş sözleşmesini sona erdiriyorum” dediğinde işçiye kıdem tazminatını ödemek zorundadır.
"İŞVERENİN KOVİDE KARŞI HER TÜRLÜ ÖNLEM ALDIĞINI KANITLAMASI GEREKİR"
Hukuki açıdan bütünlüklü bir çerçeve sundunuz. Maske, fiziki mesafe kuralları üretim esnasında zaten genellikle mümkün değil. İşveren bu riskleri ortadan kaldırmak üzere yükümlülüklerini yerine getirdi mi ki işçiyi ‘PCR testi yaptırmadığı ya da aşı olmadığı için’ haklı fesih gerçekleştirebilsin?
Kuşkusuz bu adil olmayabilir ama burada da işçinin hakları var. Eğer işçi sosyal mesafe iş yerindeki iş organizasyonu bulaşı artırabilecek bir şekilde gidiyor ve işçi kaygı şüphe duyuyorsa; işçi de haklı nedenlerle iş sözleşmesini sona erdirip kıdem tazminatını isteyebilir.
Eğer iş sözleşmesini ortadan kaldırmak çözümse ama iş sözleşmesini ortadan kaldırmadan bir çözüm arayacaksak, en başa dönüyoruz. 6331 sayılı Kanun’un içinde düşünmek lazım. İşveren işçiyi çalıştırırken işçinin kovid-19 pozitif olması ya da işyeri ortamından kaynaklandığı konusunda fiili bir karine olduğunu başından beri söylüyorum. İşverenin her türlü önlemi aldığını kanıtlaması gerekir. Bunu kanıtlamadığı müddetçe işyerinin içerisinde kovid-19 olan bir işçinin iş kazası hükümlerine tabi tutulması gerekiyor. Ve iş kazası sigortasından yararlanmalı. İşverenler bundan kaçıyor. Hukuki anlamda da kaçıyorlar.
İşçinin çalışmama hakkını kullanması da söz konusu olabilir. Çalışmama hakkını kullanması için de işverenin iş güvenliği kurul tutanağıyla kabul edilmesi gerekir. Bu fiilen hiç işlemeyen bir madde. Böyle bir süreç içerisinde işçinin elindeki tek enstrüman olarak, “Sen hiç bir önlem almıyorsun ama benden test yaptırmamı istiyorsun. Benim de sana yapabileceğim haklı fesih hakkını kullanmaktır” diyebilir. Şu anda PCR testine ya da aşıya karşı direnen işçiyi hukuki anlamda iş sözleşmesinin sürekliliğini sağlayacak ve işçilerin haklarını koruyacak bir mekanizma bu sistem içerisinde yok. Tabii ki işverenler bu işi sadece test yaptırmamaya indirgememeli, tüm önlemleri almak zorundalar. Maskelerin koruyucu nitelikte olması ve düzenli dağıtılması, üretim esnasındaki mesafenin kovid-19 kurallarına göre ayarlanmış olması gerekiyor. Gerekirse vardiya sayısının artırılması, vardiyalardaki işçi sayısının düşürülmesi gerekiyor. Servislerin yine mesafe koşullarına göre ayarlanması gerekiyor. Olası bir bulaş halinde karantina süreçlerine dikkat edilmesi gerekiyor. Tüm bunların yapıldığını varsaydığımız koşullarda işçinin fesih hakkını tartışıyoruz. Bunu tartışırken de nirengi noktası aldığımız olması gereken hukuk değil; tartıştığımız nokta olası Yargıtay pratiğinin nasıl şekilleneceği doğrultusunda söylüyoruz.
Şu an yargı süreçlerinde gördüğümüz havayla şunu söyleyebiliriz ki işverenler geçerli fesih olanağını kullanabileceklerdir ve geri döndürmek de çok zor olacaktır.
İş akdinin feshi son kertede gündeme gelebilecek bir şey. Bundan önce bu risklerin ortadan kaldırılması için işverenlerin yapmakla yükümlü olduğu şeylere ilişkin bir çerçeve sunabilir misiniz? İnsanların aşılamayla ilgili tereddütleri var. Ve örgütlü işyerleri açısından sendikaların tutumu ne olmalıdır?
İlk olarak sen önlemleri al ki ben de PCR testi yapayım diye bir yöntem kurmak yanıltıcı olur. Ve işçileri işinden eder. Meslek hayatım boyunca ilk kez bu işverenlere geçerli fesih hakkı verir diye işçi aleyhine bir görüşün arkasında durmak zorundayım. Buradaki bütün kaygım da işçinin işini koruyabilmek, işinden olmamasını sağlayabilmek. Kovid-19’un işyerlerinde zararlı etkilere ulaşmasını engellemek için işverenin almakla yükümlü olduğu bir dizi önlem var. Bu bir dizi önleme uymamasının yine idari yaptırımları var; etkili mi etkili değil bu ayrı bir konu. Az önce saydığım gibi, örneğin belirlenen mesafe kuralı neyse buna uygun iş organizasyonunu yapmak zorundadır. İşçinin işe giderken bindiği servis aracından, işten geri evine gelene kadar kovid-19’un ruhsal, sosyal, fiziksel iyilik haline zarar vermeyecek bir iş organizasyonu yapmak zorundadır. Dolayısıyla bulaşa karşı önlemler almak zorunda, eğitimini vermek zorundadır, neden sosyal mesafe bunları anlatmak zorunda. Ben önlem aldım demek yetmez, bu önlemlerin hayatın içerisinde nasıl uygulandığı gibi pek çok şeyi de göz önünde bulundurmalı.
Sendikalı iş yerlerine gelince, sendikalar burada da bir açmazın içerisinde. Bir yanda aşı olmamakta direnen ve bunu bir hak olarak gören bir üye tabanları var. Onları ikna etmeye çalışıyor olabilirler, ikna edemiyor olabilir o ayrı. Sendikalar da bütünsellik içinde yaklaşmak durumundalar. Elbette ki bulaşın salgının iş yerlerinde yaygınlaşmasını engellemek için üyelerine ‘PCR testi yaptırın’ demeleri ne kadar meşruysa işverenlere de ‘Şu önlemleri almadınız, alın’ demeleri meşruiyetin üzerinde bir yükümlülük zaten. Sendikalar o yükümlülüklerini, yani işçi sağlığı iş güvenliği kuralları çerçevesinde örgütlü oldukları iş yerlerinde kovid-19’ a karşı alınması gereken önlemleri aldırmak, bunu sağlamak için gerekli mekanizmaları kurmak; bunun için işverene yapabilecekleri baskı enstrümanları neyse onları yapmak. Gerekirse toplu iş sözleşmelerine hüküm koydurmak durumundalar. Bu işin bir tarafı.
Öbür tarafında da, “Benim üyem böyle düşünüyor”, diyen bir memur sendikasının yazısını gördüm. İstanbul Büyükşehir Belediyesinin PCR testi yazısına karşı “Böyle bir şey yapamazsınız, temel hak ve özgürlükler bu şekilde keyfi olarak sınırlandırılmasın, veri kanun toplama yasasına aykırı” gibi… Görünce gülesim geliyor. “Veri toplama kanununa aykırıdır” dediklerinde bu aykırılığı görmek için sadece PCR testi mi var? Bu giydirilebilir teknolojiler ile tüm hareketleri, vücut ısısını, kalp atışını ölçerek bunların hepsini veri olarak topluyor. Bunlara veri toplama kanuna aykırı demeyeceksin ama hem toplumsal hem de işçinin sağlığını korumaya dönük hukuki bir yükümlülük karşısında bu veri toplama kanununa aykırıdır diyeceksin. Buna da gülerler.
Siz değerlendirmelerinizde başlarken ilk andan itibaren kovid-19 un iş kazası ve meslek hastalığı olarak tanımlanması bakımından ters bir tutum olduğunu söylediniz. Peki örneğin PCR testi ve aşı zorunluğuna dair tartışmalar bunu yeniden gündeme getirebilir mi? Sonuçta dayanak 6331 sayılı Kanun olacak. Bu 1,5 yıllık süreç içerisinde başta hayatını kaybeden sağlık çalışanları ve işçi arkadaşlarımız olmak üzere yeniden başka bir tartışma açılabilir mi?
Ben kendi adıma bu tartışmayı yürütüyorum. “Hukukta, işçiyi böyle bir test yapmaya zorlayan açık net bir düzenleme yok” deniyor. Gelin 6331 sayılı Kanun’a bakalım. Buraya baktığımızda PCR testi konusunda işçinin yükümlülüklerini belirlemede bu kanun bir dayanak oluyor da neden bunun bir iş kazası, meslek hastalığı, işçi sağlığı iş güvenliği sorunu olup olmadığı konusunda yasal dayanak olmasın? Ta başından beri bunu ben söylüyorum, sendikaların da söylemesi lazım. Hukuk kamuoyunun da çelişkili tutum üzerinde düşünmesi lazım. Borçlar Kanunu’na gelmeden önce 6331 sayılı Kanun açık olarak tarif etmiş. Bu tarifi neden bir yasal dayanak olarak görmüyorsun? Çünkü bunu gördüğün andan itibaren sürekli kafaların arkasında -bunu açık dile getirenler de var- buna iş kazası meslek hastalığı dersek hiç kimse bu işin altından kalkamaz. İşletmeler mahvolur gider. İşletmelerin mahvolup gitmemesi için bilim koskoca bir işçi sağlığı, iş güvenliği önlemler dizisi yapmış. O zaman bu bilime uygun bir iş organizasyonu yapın. İşçi sağlığı, iş güvenliği kurallarına uyun. Bu kuralları eksiksiz hayata geçirin. Geçirdikten sonra, bu olay olunca dönün, “Sosyal Güvenlik Kurumu açısından ‘Bu iş kazası olabilir’ ama bana ithaf edilecek bir kusur yoktur” deyip rahatlayın. Neden korkuyorsunuz? Çünkü asla bu önlemleri almıyorlar. Asla işçi sağlığı iş güvenliği sorunu olarak görmüyorlar. Bu bir mücbir sebep, doğanın verdiği bir şey. İnsan faktörü sıfır gibi düşünüyorlar. Ama aynı zamanda insan faktörünün sıfır olduğu bir şeyde de diyorsun ki, “Evde kal”. E herkesin evde kaldığı bir yerde de bir insanı toplulukların bir arada olduğu bir alanın içerisine sokuyorsan o zaman buna karşı önlemini almalısın. Şu hep göz ardı ediliyor, her yerde vurguluyorum vurgulamak da lazım, kovid-19 süreciyle birlikte çalışma hayatı içerisinde işçinin işverene karşı yüklendiği edim, borç ağırlaşmıştır artık. Daha fazla risk alarak iş gücünün işverenin emir ve talimatlarına hazır tutuyordur. Bu kadar işçinin ediminin ağırlaştığı bir yerde işverenin gözetim borcu da ağırlaşmıştır. İşveren sadece PCR testi ya da başka bir şey değil tüm önlemleri almak zorundadır. Ayıptır şu soruyu sormaları, testin parasını kim karşılayacak, test yapmaya gittiğinizde işçinin ücreti, bunlar ayıptır. Türkiye’de işverenlerin, bırakalım işveren olmayı toplumun bir ferdi olmaları açısından karantina süresi içerisinde ‘İşçinin ücreti ne olacaktır’ diye bir soruyu tartışılır kılmaları etik açıdan hiç doğru bir şey değil. Ama teknik açıdan bakarsak sermaye maliyetleri düşürüp kârını maksimize etmeye çalışacaktır. O zaman da sermaye karşımıza ‘Sosyal bir sermayeyim’ diye çıkmasın. 19. yüzyılın vahşi kapitalizmin davranış biçimi neyse onun aynısını yaptıklarını söylesinler. Keşke söyleseler de işçi sınıfı da bunun karşısında kendisini konumlandırsa.
Son olarak örneğin işçi PCR zorunluluğuna uymadı ya da aşı olmadı ve iş akdi feshiyle karşılaştı diyelim işçi bu aşamada ne yapmalı?
Tüm yasal haklarını arayabilir. İşe iade davası açabilir, bunun geçerli fesih nedeni olmadığını öne sürebilir. Çünkü daha yargının ne diyeceğini bilmiyoruz. İşveren kıdem ihbar tazminatını ödememişse haklı bir fesih yapmışsa işçiyi işsizlik sigortasından da mahrum etmişse bu kez her halükarda en azından kıdem ve ihbar tazminatını alabilmesi için dava açması gerekiyor. Yani, “Bizim görüşümüz bunun bir geçerli fesih olacağı doğrultusundadır” diyoruz ama işçilere de dava açmasınlar demiyoruz dava açsınlar yargı ne diyecek bir de onu görelim.
