Prof. Dr. Kadriye Bakırcı: Nafaka hakkına müdahale Anayasa’ya ve uluslararası sözleşmelere aykırı

Devlet yoksulluğa karşı sosyal yardımların kapsamını genişletmelidir; ancak sosyal yardım nafaka hakkının alternatifi değildir.

GÜNCELLENDİ

Kadriye Bakırcı | Fotoğraf: Türk Metal Sendikası

ANASAYFA

KADIN

Paylaş

Sevda KARACA

Yıllardır gündeme getirilip geri çekilen kadınların nafaka hakkına yönelik sınırlamaları içeren düzenlemenin 6. Yargı Paketi ile Meclise getirileceği konuşuluyor. Milyonlarca çocuğu ve kadını ilgilendiren bu düzenlemenin içeriği konusunda henüz net bir açıklama yapılmış değil. Ancak basına yansıyanlar ve hükümet sözcülerinin yaptığı açıklamalar nafaka süresinin evlilik süresiyle sınırlandırılacağına, sonra “ihtiyaç duyan kadınlara” çeşitli kriterler getirilerek Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına bağlı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı bütçesinden ödeme yapılacağına ilişkin bir plan olduğunu gösteriyor.

Kadın örgütleri ise böylesi bir düzenlemenin kadınların nafaka hakkının ortadan kaldırılması anlamına geldiğini, üstelik de nafakayı “sosyal yardıma” dönüştürmenin de kadınları güçlendiren değil, tam tersine yeniden “bağımlı hale getiren” bir düzenleme olacağını vurguluyor.

“Nafaka zulmü” diye kampanyalar yürüten çeşitli grupların kadınlara ödenen yoksulluk nafakasını öne çıkardığını, ama topun ağzına konulanın çocuklara ödenen iştirak nafakası dahil bir bütün olarak nafaka hakkı olduğunu görüyoruz.

Hacettepe Üniversitesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuk Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Kadriye Bakırcı ile nafakanın hukuki niteliğini, Türkiye’nin uluslararası hukuk açısından yerini, nafakanın “sosyal yardıma” dönüştürülmesinin anlamını konuştuk. Bakırcı, yoksulluk nafakasının “destek nafakası” olarak tanımlanması gerektiğini söylerken, bu nafaka türünü “sosyal yardıma” dönüştürmenin ise kadınların evlilik süresince yaşadığı eşitsizlikleri derinleştireceğine, boşanma aşamasında ise erkeklerin girişimleriyle boşanmaların artmasının ve çok sayıda evlilik yapılmasının da önünü açacağına dikkat çekiyor.

2019’da Barolar Birliğinin nafaka ile ilgili düzenlediği toplantıda nafaka ile kadınların ev içi emeği, yoksulluğu, özel ve kamusal alandaki eşitsiz konumu ile ilişkisi konusunda konuşmuştunuz. Sonraki dönemlerde yapılan çeşitli araştırmalar, toplumsal cinsiyet eşitsizliği nedeniyle nafakaya ihtiyacı olanların büyük çoğunluğunun kadınlar olduğunu, ancak kadınların büyük bir bölümünün şiddet endişesiyle nafaka talep edemediğini, talep edenlere mahkemelerce çok düşük nafakaya hükmedildiğini, hükmedilen nafakaların büyük bölümünün de ödenmediğini ortaya koydu. Bugün ise nafaka hakkını “sosyal yardıma” dönüştürecek bir düzenlemeden bahsediyoruz. 2019’dan bugüne ne oldu?

Nafaka ile kadının ev içi ücretsiz emeği, kadının yoksulluğu arasındaki ilişki ve yapılan araştırma sonuçları, aslında kadınların nafaka hakkının güçlendirilmesi için ortaya konmuşken, hemen hemen her zaman olduğu gibi tersi oldu, bu söylenenler bumerang gibi kadınları vurmak için gerekçe olarak kullanılmaya başlandı. Sanırım bunlar kadınları acındırarak nafaka talep edilmesi olarak yorumlandı. Önce ana muhalefet partisi ücretli bir işte çalışmayan kadınlara aylık bağlanması ve nafakanın devlet tarafından ödenmesi fikrini ortaya attı, sonra da son yargı paketi çerçevesinde nafakanın devlet tarafından ödenmesi fikri hükümet tarafından dile getirilmeye başlandı. Yani deniyor ki “Kökleri milattan öncesine dayanan, kadınların sahip olduğu en eski haklardan olan bir hakkı ortadan kaldıracağız ve bunu bir sosyal yardıma dönüştüreceğiz.”

Peki nafaka hakkı gerçekten ortadan kaldırılıp devlet tarafından bir sosyal yardıma dönüştürülüp ödenebilir mi, ödenmeli mi, bu husus sosyal devlet olmanın gereği midir?

Bu soruya hukuksal dayanaklarıyla açıklık getirmek istiyorum.

Bir defa cevabım hayır. Çünkü nafaka hakkının tarihçesini, hukuki niteliğini, amacının, hedefinin, verilmesini haklı kılan nedenlerin ne olduğunu, türlerini, dünyadaki uygulamalarını incelediğimizde, bu önerinin boşanan tüm kadınların yoksulluğuna yol açacak, kadınları mevcut durumdan daha dezavantajlı duruma düşürerek yapısal ayrımcılığı ve ekonomik şiddeti derinleştirecek bir öneri olduğunu anlayabiliriz.

Tarihsel gelişimine baktığımız zaman nafaka hakkının milattan önceye dayandığı, sosyal devlet, sosyal haklar ve sosyal yardımlarla bir bağının olmadığı, modern hukuka geçişle birlikte bir özel hukuk sözleşmesinden kaynaklanan kişisel/medeni/sivil hak olarak güvence altına alındığını, bu hakkın evlilik birliğinin ekonomi-politiğiyle, kadın ve erkek arasındaki ev içi ve ev dışı iş bölümüyle ilgisi olduğunu görmekteyiz.

Nafaka hakkının medeni, sivil bir hak olduğunu ifade ettiniz, bu kavramsallaştırmayı biraz açar mısınız?

Nafaka hakkı, bir özel hukuk sözleşmesi olan karşılıklı hak ve yükümlülükler doğuran evlilik sözleşmesinden kaynaklanan ve her iki eşe tanınmış olan kişisel/medeni/sivil bir haktır. Dolayısıyla devletin nafaka hakkını ortadan kaldırması, özel alana veya özel yaşama, mülkiyet hakkına ölçüsüz biçimde müdahale etmesi demektir. Bir özel hukuk sözleşmesi olan evlilik sözleşmesiyle güvence altına alınmış olan, desteklenecek olana verilen kişisel/medeni/sivil bir hakkı veya destekleyecek olana yüklenmiş olan bir borcu ortadan kaldırması anlamına gelir ki bu Anayasa’nın hukuk devleti (m.2), aile ve özel yaşam hakkı (m.20), mülkiyet hakkı (m.35) ve ölçülülük (m.13) ilkelerine aykırıdır. Ayrıca BM Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’ne ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne de aykırıdır.

Ancak devletin özel alanda da eşitsizlikleri gidermek üzere yükümlülükleri yok mu, bunu nasıl yerine getirecek?

Kuşkusuz var. Devletin özel alana ilişkin pozitif yükümlülükleri, ev içi şiddet ve ayrımcılığı ortadan kaldıracak önlemleri almak, kadınların işgücüne katılımını sağlamak için ev içi yükümlülüklerin eşit paylaşımını, iş ve aile yaşamının uyumlaştırılmasını, kadınlar için her türlü şiddet ve tacizden arınmış insan onuruna yakışır güvenli işyeri ortamları sağlamaktır.

Hukuksal açıdan bakıldığında nafaka ödenmesini haklı kılan nedenler nelerdir?

Karşılaştırmalı hukuk açısından incelendiğinde görülecektir ki, mahkemelerin nafakaya (eski eş desteğine) karar vermelerinin temel nedeni, boşanmanın adil olmayan ekonomik etkilerini sınırlamaktır. Nafaka ödenmesini haklı kılan ana neden, taraflardan birinin boşanmayla, evliyken sürdürmekte olduğu standartlarının altında bir yaşam standardına sürüklenmesinin sınırlandırılması, bir başka deyişle, belirli bir yaşam standardına alışmış olan eşlerin yaşam tarzlarındaki köklü değişikliği azaltmaktır. Örneğin yurt dışından örnekler verecek olursam, Monaco Prensesi Caroline’in banker Phillippe Junot ile yaptığı evlilik iki yıl sonra 9 Ekim 1980 tarihinde sona erdiğinde Phillippe Junot Prenses Caroline’den çok yüklü bir nafaka almıştı. Amazon’un kurucusu Jeff Bezos, eşi MacKenzie Scott’tan 4 Nisan 2019’da boşandığında 143 milyar dolarlık hissesinin yüzde 25’ini eşine devretmişti. Ayrıca taraflar çocuklu ise, destek nafakası, herhangi bir çocuk nafakası yükümlülüğünün ötesinde, çocukların devam eden bakımı için de eşe ödeme yapılmasını içerir. Destek nafakası, eşlerden birinin aileyi desteklemek için gelir elde etme kabiliyetini feda etmiş olmasını veya bu eşin, kendini desteklemek için ihtiyaç duyduğu iş becerilerini kazanması veya yeniden geliştirmesi için ihtiyacı olan zamanı tazmin etmeyi de içerir.

Siz “yoksulluk nafakası” yerine “destek nafakası” kavramının kullanılmasının daha yerinde olduğunu düşünüyorsunuz? Neden?

Medeni Kanun’un 175. maddesindeki “yoksulluğa düşme” ibaresini, evlilikle edinilen standartların altına düşme olarak veya evlilikle edinilen standartlara kıyasla yoksullaşma olarak yorumlamak gerekir; yoksa kastedilen mutlaka iktisadi anlamda “yoksul” tanımı içinde yer almak değildir.

Nafaka ile iktisadi anlamda yoksulluğa bağlı olarak yapılan bir ödeme söz konusu değil, dolayısıyla kanaatimce Medeni Kanun’un 175. maddesi durumu yeterince açıklamıyor ve talihsiz bir şekilde “yoksulluğa düşme” ibaresini içeren tanım nedeniyle bizde “yoksulluk nafakası” kavramı yerleşmiş durumda. Bu kavram yerine “destek nafakası” kavramı kullanılmalı, bu madde nafaka hakkının evrensel kabul gören amacına uygun yorumlanmalı.

SOSYAL YARDIMLAR NAFAKA HAKKININ ALTERNATİFİ DEĞİLDİR

Nafaka hakkının “sosyal yardıma” dönüştürülmesinin yalnızca iç hukuka değil aynı zamanda Türkiye’nin imzacı olduğu uluslararası sözleşmelere de aykırı olduğunu söylüyorsunuz. Bunu açar mısınız, neden aykırı?

İktisadi anlamda yoksulluğa bağlı olarak yapılan bir ödeme söz konusu olmadığı için, nafakanın sosyal yardımlarla karşılanması söz konusu olamaz. Bu tür bir müdahale tüm kadınların yoksulluğuna yol açacağı ve yapısal ayrımcılığı ve fiili eşitsizlikleri, ekonomik şiddeti derinleştireceği için, yalnızca Anayasa’nın cinsiyete dayalı şekli ve fiili ayrımcılığı yasaklayan ve pozitif ayrımcılığı düzenleyen 10. maddesinin ihlali anlamına gelmiyor, aynı zamanda BM Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi’nin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ve BM Kadınlara Yönelik Her Türlü Şiddetin Ortadan Kaldırılması Bildirgesi’nin de ihlalidir.

Ek olarak nafaka hakkının ortadan kaldırılması erkekler lehinedir, erkekleri evlilik sözleşmesinden kaynaklanan nafaka ödeme borcundan kurtaracağı için, erkeklerin evlilik süresince tek kaygılarının gelirlerini maksimize etmek olmasına, evlilik sözleşmesinden kaynaklanan ev içi yükümlülüklerinden kaçmasına yol açacak ve erkeklerin girişimleriyle boşanmaların artmasının ve çok sayıda evlilik yapılmasının da önünü açacaktır.

Peki sizce devletin nafaka hakkı konusunda yapması gereken nedir?

Devlet yoksulluğa karşı sosyal yardımların kapsamını genişletmelidir; ancak sosyal yardım nafaka hakkının alternatifi değildir, bu nedenle devlet nafakayı ortadan kaldıracak girişimlerde bulunmaktan vazgeçmelidir.

Devletin nafaka hakkı konusunda yapması gereken, nafakanın bir hak olduğu bilincini oluşturmak, Batılı hukuk sistemlerinde olduğu gibi, nafakanın hangi faktörlere bağlı olarak belirleneceği konusunda belli, ölçülebilir hukuksal kriterler oluşturmak (örneğin her iki eşin maddi imkânları, ihtiyaçları ve durumları; eşlerin birlikte yaşadıkları süre; her eşin evlilikleri sırasındaki rolleri; bu rollerin ve evliliğin dağılmasının her iki eşin mevcut mali durumu üzerindeki etkisi; varsa çocukların bakımına ilişkin süregelen sorumluluklar; eş desteği hakkında önceden yapılmış herhangi bir anlaşma veya düzenleme vb), yargıçları bu konuda eğitmek, yargıçların takdir yetkilerini sınırlamak, davaların hızlanmasını ve nafakanın yükümlüsü tarafından ödenmesini sağlayarak nafaka hakkını güvence altına almaktır.

NAFAKANIN KÖKLERİ BABİL KANUNLARINA KADAR GİDİYOR

Kadriye Bakırcı, nafakanın tarihini şöyle özetliyor:

“Nafakanın kökleri MÖ 1792–1750 yıllarında tamamlanan Babil Hammurabi Kanunlarına kadar geriye gidiyor.

Modern anlamda nafakanın kökleri ise Orta Çağ kilise hukukunda karşımıza çıkıyor.

Nafaka, Roma Hukuku’nda, İslam Hukuku’nda ve Osmanlı Hukuku’nda da mevcut.

Bütün bu uygulamalarda genel olarak nafaka, boşanma veya ayrılmadan sonra yalnızca kadına yapılan bir ödemedir. Bunun nedeni 20.yy’a kadar kadınların mülk sahibi olma haklarının olmayışı nedeniyle boşanmadan sonra kadınların içine düştüğü derin yoksulluğun bir parça giderilmesi ihtiyacı olabilir. Böylece bir kadının boşanmadan sonra çok az da olsa kendini destekleyebilmesi sağlanmıştır.

Ancak 20. yy’da kadınların, şekli de olsa, mülk sahibi olma hakkına ve diğer pek çok hakka sahip olmaları ve nafaka hakkına yüklenen anlama bağlı olsa gerek, nafaka verilirken cinsiyet unsuru göz ardı edilmeye başlanmıştır. Örneğin Türkiye’de 1926 yılında kabul edilen 743 sayılı Medeni Kanun’un 144. maddesinde ‘Kabahatsiz olan karı yahut koca, boşanma neticesi olarak büyük bir yoksulluğa düşerse, diğeri boşanmaya sebebiyet vermemiş olsa dahi kudreti ile mütenasip bir surette bir sene müddetle nafaka itasına mahkûm edilebilir.’ şeklinde bir düzenleme bulunur. Ancak 144. maddede geçen 1 yıllık süre uzun yıllar kadınlar açısından büyük mağduriyetlere yol açmıştır. 1988 yılında bu madde değiştirilmiş ve süresiz nafaka talep edilmeye başlanmıştır: ‘Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek olan eş, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer eşten, mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir, ancak erkeğin kadından yoksulluk nafakası isteyebilmesi için kadının hali refahta olması gerekir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.’ 2001 yılında kabul edilen ve 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Medeni Kanunu’nun 175. maddesinde ise nafaka konusu şu şekilde düzenlenmiştir: ‘Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.’ Kanun’un 176. maddesinde ise nafaka alan kişinin ölmesi veya evlenmesi durumunda nafaka ödeme yükümlüğünün kalkacağı belirtilmiştir.” (EKMEK VE GÜL)