TBB: Anayasa değişikliği teklifi eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına aykırıdır

Türkiye Barolar Birliği (TBB), AKP ve MHP tarafından hazırlanan Anayasa’nın 24. ve 41. maddelerine yeni fıkralar eklenmesini öngören ve 9 Aralık 2022 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulan Anayasa Değişiklik Teklifi’ne ilişkin görüşleri Meclis Anayasa Komisyonu’na yazılı olarak iletti

Teklif’i görüşmeye başlayan TBMM Anayasa Komisyonunun ilk toplantısına TBB adına Genel Sekreter Av. Veli Küçük ve Hukuk Müşaviri Av. Seray Şenfer katıldı. TTB’nin Anayasa Değişiklik Teklifi’ne ilişkin görüşleri Komisyon’a yazılı olarak sunuldu.

TBB; hukuki ve sosyal bakımdan ihtiyaç bulunmayan düzenlemeler içeren Teklif’in Anayasa’ya, eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına aykırı unsurlar taşıdığı, din ve vicdan özgürlüğünün gerçek koruyucusunun laiklik ilkesi olduğu görüşünde olduğunu belirtti.

“24 MADDE DEĞİŞİKLİĞİNE SOSYAL ANLAMDA İHTİYAÇ YOKTUR”

Görüşte 24. madde yapılmak istenen değişikliğin Anayasa’nın ilgili maddeleri, temel hak ve özgürlüklerin herkes için geçerli olmasını ve ayrımcılığa maruz kalmadan işletilmesini sağladığından; teklife sosyal anlamda ihtiyaç bulunmadığı belirtilerek: “Kişilerin din ve vicdan özgürlükleri, buna veya başka bir sebebe dayalı kıyafet tercihleri, Anayasa’nın 2. maddesinde sayılan laiklik ilkesi, 24. maddesinde düzenlenen “din ve vicdan hürriyeti” ile koruma altındadır. Ayrıca kadınların statülerine ilişkin olarak 10. maddede “kanun önünde eşitlik” başlığı altında yer alan eşitlik ve pozitif ayrımcılık düzenlemesi ve herhangi bir gerekçeyle eğitim hakkının engellenemeyeceğine ilişkin Anayasa’nın 42. maddesinin birinci fıkrası, teklif edilen değişiklikle amaçlanan korumaların hepsini, eşit, Anayasa düzenleme mantığına uygun bir şekilde sağlamaktadır” denildi.

Görüşte ayrıca teklifini genel gerekçesinde de vurgulandığı gibi, Türkiye’de kamu hizmetlerine girme, bu hizmetlerden yararlanma bakımından başta baş örtüsü olmak üzere, kılık kıyafet tercihlerinden dolayı uygulanmakta olan ayrımcılık bulunmadığı belirtildi.

“HUKUKİ BELİRLİLİK VE ÖNGÜRÜLEBİLİRLİK İLKELERİNE AYKIRI”

24 madde teklifinin anayasal netlikten uzak olduğu belirsiz düzenleme içeriği ile de hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olduğu ve anayasaların “genellik” kuralını da karşılamadığı vurgulanan görüşte şöyle denildi: “Teklif, Anayasa’nın genel yapısına ve bütünlüğüne uygun olmayacak bir şekilde hazırlanmış olup hem kişiler hem idare yönünden açık, anlaşılır, uygulanabilir ve öngörülebilir değildir. Düzenleme teklifi, Anayasa gibi temel metinlerde olmaması gereken çok sayıda ifade bozukluğu içermektedir. Bazı ifade tercihleri ise düzenlemenin anlamını değiştirebilecek niteliktedir. Teklifin amacının dinî inancı sebebiyle baş örtüsü takanlar ile farklı kıyafet tercihlerinin korunması olduğu ifade edilmekteyse de kullanılan dil nedeniyle, düzenleme dinî inancı sebebiyle başını örten veya başka herhangi bir nedenle farklı kıyafetleri tercih eden kadınları güvence altına almamaktadır.

“ANAYASANIN GENELLİK NİTELİĞİNE AYKIRI”

Teklifin, Anayasa’nın “genellik” niteliğine aykırı olduğunun altı çizilen görüşte; “Anayasalar, bir hak ve özgürlük alanını belirlerken “herkes” veya “hiç kimse” şeklinde ifade olunabilecek bir genellik unsuruna sahip olmayı gözetir. Bazı hak ve özgürlükler dışında “yurttaşlar” bile değil çok daha evrensel bir küme olarak “herkes” veya “hiç kimse” ibaresi tercih edilir. Hukukun evrensel ilkeleri de bunu gerektirir” denildi.

“MUTLAK HAK KAVRAMI ANAYASACILIK İLKESİNE AYKIRI”

Anayasacılıkta mutlak hak kavramının çok dar kapsamlı olduğu ifade edilen görüşte şöyle denildi; “İnsan hakları düzenlemelerinde “hiçbir surette yoksun kılanamayacağı” ifade edilen, bu mutlaklığa sahip çok az sayıda hak söz konusudur; bunlara örnek olarak işkence ve kötü muamele yasağı verilebilir. Bu şekilde birkaç örnek dışında yaşam hakkı da dahil olmak üzere, bir sınırlama ve istisna rejimi söz konusudur. Hakları dengelemek meselesi Anayasa Hukukunun ana meselelerinden biri olup düzenleme içeriğinin mutlak hak olarak görülmesi, diğer çatışan anayasal ilke, değer ve başkalarının çatışan hakları karşısında dengelemeye mani bir durum yaratmaktadır. Mutlak yasak nedeniyle çatışan veya yarışan menfaat veya haklar ve özgürlükleri dengeleme olanağı ortadan kalkacaktır. Teklif maddesi, “Hiçbir kadın” diye başlamakta “hiçbir surette” şeklinde sonuçlanmaktadır. Gereksiz ve anlamsız bir vurgu tekrarı ile mutlak hak kavramı oluşturulmaya çalışılması Anayasacılık ilkelerine uygun bulunmamaktadır.”

“TEKLİFTE BAZI KADINLAR BAKIMINDAN FARKLI BİR MUAMELE, BİR İSTİSNA ÖNGÖRÜLMEKTEDİR”

Din ve vicdan özgürlüğünün gerçek koruyucusunun, laiklik ilkesi olduğunun altı çizilen açıklamada; “Düzenleme teklifi, Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri başlığı altında bulunan “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir” şeklindeki düzenlemede sayılan “laiklik” ilkesine aykırıdır. Düzenlemenin Genel Gerekçesinde laiklik ilkesi ‘’her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmaması anlamına gelir” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tespite rağmen aşağıda da açıklandığı üzere düzenleme teklifinde “dinî inançlarından dolayı” bazı kadınlar bakımından farklı bir muamele, bir istisna öngörülmektedir. Bu istisna devletin inançlar arasında ayrım yapmama yükümünü düzenleyen laiklik ilkesinin ve eşitlik ilkesinin ihlaline yol açacaktır” denildi.

“TEKLİFTE EŞİTLİK İLKESİNE VE AYRIMCILIK YASAĞINA AYKIRILIKLAR BULUNMAKTA”

Teklif’te eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına aykırılıklar bulunduğu vurgulanan görüşte şu ifadelere yer verildi; “Her şeyden evvel Teklif, başı örtülü ve açık kadınların hepsini kapsıyormuş gibi görünse de, aslında bütün bir kadın kimliği “başı örtülü ve açık” olmak şeklinde iki alt kümeye indirgenmek ve ayrılmak suretiyle düzenlenmektedir. Bu hüküm başka nedenlerle kıyafet seçimini güvence altına almamaktadır. Ayrıca, başı örtülü kadınlar söz konusu olduğunda da “dinî inancı sebebiyle” başını örten kadınlar ile diğer herhangi bir sebebe dayalı olarak başını örten kadınlar arasında bir ayrım yapılmaktadır. Teklifteki düzenleme dinî inancı sebebiyle başını örten kadınları, dinî inancı sebebiyle başını örtmeyen kadınlardan da ayırmaktadır. Nihayet düzenleme dinî inancı sebebiyle bir başka sembolü tercih eden kadınlar ile dinî inancı sebebiyle başını örten kadınlar arasında da açıkça ayrımcı bir durum yaratmakta ve tüm bu hususlar nedeniyle düzenleme eşitlik unsuru bakımından da sorun içermektedir.

“İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE DİĞER HAK VE ÖZGÜRLÜKLER ALEYHİNE YORUMLAR ORTAYA ÇIKABİLECEKTİR”

Teklifin, birbiriyle çatışan veya yarışan haklar konusunda çok sayıda uyuşmazlık çıkarma potansiyeline sahip olduğunun altı çizilen açıklamada; “Söz gelimi, kişilerin düşünce ve ifade özgürlüğü hakları, başka kişilerin din ve vicdan özgürlüğü hakları ile çok sık “yarıştırılmaktadır”. Teklif edilen düzenlemeyle, herhangi başka bir nedenle eğitim ve öğrenim, çalışma, seçme, seçilme, siyasî faaliyette bulunma, kamu hizmetlerine girme ile diğer herhangi bir temel hak ve hürriyeti kullanmaktan ya da kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanmaktan yoksun bırakılan; herhangi bir başka nedenle kınanan veya suçlanan başı örtülü bir kadın, kendisine yönelik tavrın “dinî inancı sebebiyle başını örtmesi ve tercih ettiği kıyafetinden dolayı” olduğunu ileri sürmesi halinde, uygulama sorunları yaşanacak, yargı bağımsızlığının tam olarak sağlanamaması nedeniyle, başta ifade özgürlüğü olmak üzere diğer hak ve özgürlükler aleyhine yorumlar ortaya çıkabilecektir” denildi.

“41. MADDE YETERLİ AÇIKLIKTA POZİTİF YÜKÜMLÜLÜĞÜ DEVLETE VERMEKTEDİR”

Anayasanan 41.maddesin ailenin korunması için yeterli açıklıkta pozitif yükümlülüğü devlete verdiğine dikkat çekilen açıklamada şöyle denildi; “Yürürlükteki mevzuat evliliğin kadın ve erkek arasında yapılacağını öngörmektedir. Teklif ile getirilen vurguya ihtiyaç bulunmamaktadır. Mevcut haliyle Medeni Kanun’un evlenme konusundaki düzenlemeleri, evliliğin kadın ile erkek arasında gerçekleşeceği esas alınmak suretiyle formüle edilmiştir. Aksi hâl ayrıca ifade edilmemişse de, düzenlemeler okunduğunda, sistematiğin kadın ile erkek arasındaki evliliğe dair olduğu görülmektedir. Örneğin Medeni Kanun’un 134. maddesinde “Birbiriyle evlenecek erkek ve kadın, içlerinden birinin oturduğu yer evlendirme memurluğuna birlikte başvururlar” hükmü; 136. Maddesinde “Erkek ve kadından her biri, nüfus cüzdanı ve nüfus kayıt örneğini, önceki evliliği sona ermiş ise buna ilişkin belgeyi, küçük veya kısıtlı ise ayrıca yasal temsilcisinin imzası onaylanmış yazılı izin belgesini ve evlenmeye engel hastalığının bulunmadığını gösteren sağlık raporunu evlendirme memurluğuna vermek zorundadır” hükmü yer almaktadır.“

“TEKLİFTE KULLANILAN İFADELER AYRIMCILIĞI VE ŞİDDETİ ARTIRACAK NİTELİKTE”

Teklifin gerekçesinde kullanılan ifadelerin ayrımcılığı ve şiddeti artıracak nitelikte olduğu belirtilen görüşte; “Teklifin tümü üzerinde değerlendirme yapıldığında; İstanbul Sözleşmesi’nden çıkılmasından sonra bu düzenlemenin Avrupa Konseyi sisteminden biraz daha uzaklaşma sonucu yaratacağı, Teklif edildiği şekliyle bir Anayasa değişikliğine ayrıca ihtiyaç bulunmadığı gibi, teklifin Anayasa tarafından koruma altına alınan eşitlik, laiklik, din ve vicdan özgürlüğü ilkelerine, insan hakları anlayışına, aykırı olduğu değerlendirilmektedir” denildi. (HABER MERKEZİ)