Bugün bir kamu hukukumuz var mı?

Ulaş Karadağ^*

Şurası açık: İktidar kamusallaştıkça, hukuk da kamusallaşır; öyle ya, kamu hukukunun varlığı kısaca buna bağlı. Hukuk teorisinden ve siyasi tarihten bildiğimiz kadarıyla, siyasi karar alma gücü paylaşıldığı ölçüde yasa dediğimiz şey soyut ve genel bir nitelik kazanır. Modern hukuk, bir bakıma, yasanın birden fazla güç odağını aynı ölçüde bağlayabilmesi demektir (“Bağımsız ve tarafsız” yargı, bir açıdan bunun denetimini yapar). Güç/iktidar, tek bir kişide/grupta biriktiği ölçüde ise yasa bu bağlayıcılığını kaybeder.

“Soyut” ve “genel” olan, kuşkusuz “kamu”sal olmaya elverişlidir; ancak somut ve tekil, adı üstünde belirli bir duruma, belirli bir kişiye özgüdür. Siyasi güç paylaşılıyorsa eğer, bu gücü paylaşanlar haliyle sınırlı bir güce sahip olurlar. Paylaşılmıyorsa, tersi. O halde modern/liberal kamu hukuku, doğası gereği, bu güç paylaşılıyorsa vardır. Çünkü kamu hukukunun anlamı, eninde sonunda karar alanı ve bu kararı uygulayanları, belirli durumlarda, belirli biçimlerle sınırlamaktır. Kamu hukuku tarihi de bunu gösterir zaten: Krala yasal sınırlar koyan bir kamu hukukunun yokluğu, kralın hukukunu kamu hukuku haline getirir.

Orta Çağ deyip geçmemek lazım. Erken ya da geç, kralı sınırlayan bir kamu hukuku görmek mümkün. Ta ki “sınırlama” “düzenleme”ye dönüşene kadar. Kamu hukukunun etkinliği burada artar, faaliyet alanı büyür. Ama “Bunu yapamazsın”dan, “Bunu ancak şöyle yapabilirsin”e geçilir. Hatta, “Herkes bunu böyle yapmalı” da denir. Hukuk normu dediğimiz şey kabaca bu. Feodal hukuk (Orta Çağ hukuku) herkese seslenmez, seslenemez. Modern dünya bu nedenle kendi hukukunu üretmek zorunda kalır; Hobbes’tan Kant’a, sıradan insanın itaat ödevi, hükmedenin ahlaki ve yasal sorumluluğu seküler normlarla, buyruklarla düşünülür. Bu aynı zamanda, Ulus Baker’in de altını çizdiği gibi, Rönesans sonrası ortaya çıkan meşruiyet bunalımını aşmanın bir yoludur. Rönesans öncesi siyasal yaşam “Ya doğa ya da tanrı tarafından garantilenmiştir”.^[1] O halde, öyle sanıyorum ki bu yeni siyasal yaşamı garantilemenin yolu kamu hukukunun oluşumundan geçmiştir.

Hukukun üstünlüğü dediğimiz şey de biraz bununla ilgili. Hukukun herkesi bağlamasını istiyorsanız eğer, gayrişahsi hukuk biçim(ler)ine ihtiyaç duyarsınız. Hukuk normları bu yüzden önemlidir. Gayrişahsilik, “Sen benim kim olduğumu biliyor musun” sorusunu hukuk sisteminin çekirdeği olmaktan çıkarır. Bunu Carl Schmitt de söyler; hukuk devleti, hukukun kimi niteliklere sahip olmasını, özellikle de “hukuk normu ile bir irade veya tedbire dayalı emir kavramlarının”^[2] ayırt edilebilmesini gerektirir. Çünkü hukuk normu, en azından kağıt üzerinde, hükmedene “Berlin’de hakimler var” mesajı verir. İradeye dayalı emir/karar ise şahsidir ve hükmedenle hükmedilen arasındaki demokratik ve kamusal bağlantıyı koparır. Evet emir/karar kamuya etki eder; ancak hükmedenle hükmedilen aynı kamusal uzamın bileşenleri olmaktan çıkmış olurlar. Birinde hükmedilen kamusal gücün kaynağı iken, diğerinde buradan koparılmıştır. İktidarı kamusal alanda harekete geçirme gücü (Devlet Teorisyeni Bob Jessop, bir yerlerde “İktidar uygulanmaz, harekete geçirilir” diye yazmıştı) bir ayrıcalığa dönüşür. Ayrıcalık, kamusallığın zıddıdır.

Tüm bunları, olan bitenin yakıcılığı karşısında hızlı bir çare aramak için yazmıyorum; ancak merak ederek, biraz da davet ederek, biz hukukçulara soruyorum: Bugün bir kamu hukukumuz var mı gerçekten?

(*) Hukukçu

[1] Ulus Baker, “Siyasal Alanın Oluşumu Üzerine Bir Deneme”, Toplum ve Bilim, 63, 1994, 86.

[2] Schmitt, Carl (2008), Constitutional Theory (Durham: Duke University Press) (Çev. Jeffrey Seitzer).