Yasal doğum izninden önce kullanılan izin ücretsiz doğum izni kapsamında olmaz

SORU: Merhaba, kolay gelsin. Eşim 12 haftalık hamile ama hamileliği biraz ağır geçtiği için ücretsiz izin hakkımızı kullanmak istedik. Doğumdan önce ücretsiz izin kullanınca hakkımız olan doğum paralarını ve rapor paralarımızı alamayacağımız  yönünde bir yazı okudum. Ücretsiz izin kullanırsam ne kadar kullanabilirim?

CEVAP: İş Kanunu’nda ücretsiz izin uygulaması 4857 sayılı İş Kanunu’nun 74. maddesinde yer alan, “Analık halinde çalışma ve süt izni” başlıklı maddesinde düzenlenmektedir. Bu maddede sayılan diğer ücretsiz izin uygulamaları, aslında iş sözleşmesinin askıya alınmasının uygulamada kullanıldığı şeklindeki ifadesidir ve bunun için, yani, iş sözleşmesinin askıya alınması, ücretsiz izin uygulanması için işçinin rızasının alınması gerekmektedir.

İş Kanunu’nun 74. maddesinin 6. fıkrasında yer alan ücretsiz izin uygulaması ise, şu şekilde düzenlenmiştir: “İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. (Ek cümle: 29/1/2016-6663/22 md.) Bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme halinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.”

Dolayısıyla, doğumdan önce sekiz hafta olan yasal doğum izninden önce alınacak olan herhangi bir izin, maalesef kanunda yer alan ücretsiz doğum izni kapsamında olmayacaktır. Bu açıdan iş sözleşmesinin askıya alınması olan durum söz konusudur.

İş Kanunu’nda böyle bir düzenleme olmadığı için, taraflar iş sözleşmesini karşılıklı bir anlaşma ile askıya alarak ücretsiz izin uygulamasını bu şekilde yasal hale getirirler. İşçiye bu süre boyunca ücret ödenmez ve adına sigorta primi beyan edilmez. Ücretsiz iznin uygulanabilmesi yukarıda da belirttiğimiz gibi işçinin rızası ile olmaktadır.

Sizin ücretsiz iznini ne kadar kullanabileceğiniz ise, işveren ile bu açıdan karşılıklı yapacağınız iş sözleşmesinin askıya alınma süresinin ne kadar olacağını, bu konuda belirlemeniz ile ilgilidir. Bu açıdan net bir zaman aralığı verebilmek söz konusu değildir. Ancak, süresi belli olmayan ve işçinin aleyhine olabilecek ucu açık süreler kabul edilemez niteliktedir. Yargıtay, konu ile ilgili bir kararında “...Ücretsiz izin süresinin işverenin takdirine bırakıldığı veya ekonomik kriz bitinceye kadar gibi muğlak ifadelerin yer aldığı durumlarda, değişiklik sözleşmesinin geçerli kurulmadığı ve iş sözleşmesinin askıya alınmadığı sonucunun benimsenmesi gerektiği” şeklinde karar vermiştir. Bu durumda iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği sonucunu çıkarmaktadır.

Ücretsiz izin süresi içinde işçinin başka bir işyerinde çalışmasını da Yargıtay, işçinin sadakat borcuna aykırı bir durum olarak değerlendirmekte ve işverene iş sözleşmesinin haklı nedenle  feshine neden olduğuna dair kararlar vermektedir.

İşçinin askıda geçen süresi fiilen çalışma olmadığından kıdem süresinden sayılmayacaktır.