Mahkemeler, emsal ücret araştırması adı altında ücret tespiti yapabilir

SORU: Yazılarınızı ilgiyle okudum. Gerçekten çok yararlı konular ile ilgili bilgiler veriyorsunuz ve çok yararlı oluyor. Ben, 21 Haziran 2001 tarihinde girmiş olduğum şirketten 31 Ocak 2020 tarihi itibariyle ayrılmayı düşünmekteyim. Ancak, bir sorunum var. Girdiğim sene sigortam başlatılmamış olup 1 Temmuz 2002 senesinde (bir sene sonra) başlatılmış ve girdiğimden itibaren de hep asgari ücretin biraz üzerinde bordrolar ile ödeme yapılmıştır.

2019 yılı aralık ayına kadar aynı işlem devam etmekte ve bordrolarla imza alınmaktadır. Maaşın belli tutarı elden belli tutarı banka kanalı ile ödenmektedir. Bu durumda işverenim ile ayrılma meselesini görüşmemde bana sadece bordroda görülen rakam üzerinden tazminat ödemesini yapabileceğini belirtmektedir.

Sorum ne tür bir işlem ile kaybettiğim gerçek tazminat hakkımı ve düşük yatırılan SGK primlerimi geri alabilirim?

Cevap verebilirseniz çok memnun olurum.

CEVAP: İlginize teşekkür ederim. Sorunuzda belirtmiş olduğunuz iki husus da, işyerinde çalışmaya başladığınız halde sigortanın geç başlatılması ve ücretin parçalı ödenmesi, çalışma hayatında olmaması gereken, yazılı kanun metinlerine aykırı ama maalesef, kabullenilmiş uygulamalar haline gelmiştir.

İşyerinde çalışmaya başladığınız tarihten daha sonraki tarihlerde sigortalı olarak kaydınızın yapılması durumunda bu sigortasız çalışmış olduğunuz dönem için hizmet tespit davası denilen ve davada belirttiğiniz süreler için sigortalı kabul edilmenize dair bir dava açmanız gerekecektir. Kural, işçinin sigortasız çalışmasının yasak olmasıdır. İşçi, işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarihten itibaren, deneme süresi de dahil olmak üzere, sigorta kaydının yapılması 5510 sayılı kanunun emredici hükmü gereğidir. Bu açıdan, sigortasız çalıştığınız bu dönem ile ilgili olarak işyerinde çalışırken de Sosyal Güvenlik Kurumuna başvuru yaparak, şikayette bulunabilirsiniz. SGK kontrol memurlarının yapacağı denetimlerde geriye dönük bir yıllık sigorta idari bir işlem ile tesis edilmektedir.

Kıdem tazminatınızın hesaplanması açısından da sigortalı çalışmadığınız dönemin de dahil edilebilmesi için öncelikle bu dönem açısından sigortalı çalıştığınızın tespit edilmesi gerekir.

Gerçek ücretin ispatı açısından ise, işverenin iş sözleşmesi kapsamındaki temel borcunun dahi, bir belirsizlik içinde olması, dava aşamasında işçinin ne kadar ücret aldığının da ispatlaması gerektiği yükü ile karşı karşıya bırakmaktadır. Mahkemeler, emsal ücret araştırması adı altında, işçinin kıdemi, meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceğini araştırmakta ve bu gelen miktarlar da değerlendirilerek ücret tespiti yapabilmektedir.

5510 sayılı kanuna göre işveren, işçinin sigorta primini aldığı gerçek ücret üzerinden tam ve eksiksiz olarak ödemek zorundadır. Eksik yatırılan ya da hiç yatırılmayan primlere karşı işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme hakkı bulunmaktadır. Bu bakımdan eğer kıdem tazminatı alabilme koşulları varsa haklı nedenle fesih nedeniyle kıdem tazminatını alabilir. Fakat iş sözleşmesini işçi feshettiği için ihbar tazminatı alma hakkı bulunmamaktadır. Sigorta primi eksik yatanlar, hiç yatmayanlar ya da düşük ücretten gösterilen çalışanlar ayrıca iş mahkemesinde eksik primleri için hizmet tespit davası açabilir.