Ücretsiz izinli olsanız da doğum parası hak edilir

SORU: 6 aylık hamileyim. 23 Mart 2020’de süresiz izne ayrıldım. Özel bir şirkette çalışıyorum. Doğumdan sonra sigortadan doğum parası alacaktım şimdi hâlâ hak edebiliyor muyum?

CEVAP: İyi ve sağlıklı günler diliyoruz her şeyden önce. İş sözleşmesinde işçinin temel borcu çalışmak, işverenin temel borcu da ücret ödemektir. Ancak, ücretsiz izin dediğimiz iş sözleşmesinin askıya alınması halinde bu borçlar durur. İşçi çalışmaz, işveren de ücret ödemez. Bu sürede işçinin sigorta primleri de ödenmez.

İş Kanunu’nda yasal olarak ücretsiz izin ile ilgili düzenlemeler, 56. maddede yer alan yıllık izin kullanan işçinin yol için 4 güne kadar ücretsiz izin kullanabilmesi ve 74. maddesinde düzenlenen doğumdan sonra kadın işçinin 6 aya kadar ücretsiz izin isteme hakkıdır. Bu iki durum doğrudan kanunda düzenlenmiştir. İşverenin bu izin talebini reddetme hakkı yoktur.

Ücretsiz izin bir fesih değil, askı halidir. Ücretsiz izin bittikten sonra işçi çalışmaya, işveren de ücret ödemeye devam edecektir. Aksi takdirde bu durum ücretsiz izin değil iş akdinin sona ermesi olarak değerlendirilir. Dolayısıyla, sorunuzda belirttiğiniz süresiz iznin bir süresi olması gerekir aksi durumda bu durum fesih olarak kabul edilmektedir.

5510 sayılı Kanun’a göre, sigortalı kadına son bir yıl içinde 90 gün primi ödenmiş olması şartıyla geçici iş göremezlik ödeneği (doğum parası) ödenecektir. Bu ödeme, doğumdan önce 8 ve doğumdan sonra 8 hafta olmak üzere 16 haftalık süre için yapılıyor. Çoğul gebelikte ise bu süre 18 haftadır. Yani doğum parası alabilmek için doğumdan önceki bir yıl içinde 90 gün kısa vadeli sigorta primlerinin ödenmesi gerekmektedir.

Yine doğum parası için kadın işçinin sigortalı olması gerekir. 5510 sayılı Kanun’a göre, hizmet akdi ile işverenin yanında çalıştırılan kişi sigortalı sayılır. Sigortalılık, çalışmayla başlar. Sorunuzun cevabı için asıl önemli olan sigortalılığın ne zaman sona erdiği hususudur. Uygulamada ise sorun burada çıkmaktadır. 5510 sayılı Kanun’a göre, işçinin sigortalılığı hizmet akdinin sona ermesi ile biter.

5510 sayılı Kanun’un 9. maddesinin devamında, “...Ancak, hastalık ve analık hükümlerinin uygulanmasında sigortalılık; a) İlgili kanunlar gereği sigortalının ücretsiz izinli olması, greve iştirak etmesi veya işverenin lokavt yapması hallerinde, bu hallerin sona ermesini, b) Diğer hallerde ise birinci fıkrada belirtilen tarihleri, takip eden onuncu günden başlanarak yitirilmiş sayılır. “ düzenlemesi yer alır. Örneğin, işçinin iş sözleşmesi, 10.05.2020’de feshedilmiş ise, sigortalılığı da bu tarihte biter. Fakat, hastalık ve analık uygulaması söz konusu ise 20.05.2020 tarihine kadar sigortalı sayılmaya devam edilecektir.

Ancak, Sosyal Güvenlik Kurumunun doğum öncesi ücretsiz izin kullanan kadın işçiye ödenek bağlamaması ya da bağladığı ödenekleri geri istemesine dair örneklerin var olması işçilerde tereddüte neden olmaktadır. SGK, fiili çalışmaya ve ödenen prime bakmaktadır. Eğer işçi, fiilen çalışıyor ve primleri yatıyorsa sigortalı olarak ele almakta, prim yatmıyorsa, sigortalı kabul etmemektedir. Doğumdan önce tarafların anlaşması ile kullanılan ücretsiz izin İş Kanunu’nda yer almadığı için tanınmamaktadır. Ancak, bunun aksine yargı kararları vardır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi son bir yıl içinde 90 gün prim ödeyen kadına doğum parasının ödenmesi gerektiğini belirtmiştir. Yargıtay, yukarıda ifade ettiğimiz gibi, sigortalılığın fesihle son bulduğunu; ücretsiz iznin fesih olmadığını, askı hali olduğunu dile getirmiştir. Kararlarında, ücretsiz iznin makul bir süreyle sınırlı, geçici olması gerektiğinin altını çizmiştir. Zira belirttiğimiz gibi “Ben süresiz ücretsiz izne çıktım” demek artık fesih anlamına gelecektir. Yine bu kararlarda ücretsiz iznin mutlaka kanunda düzenlenmiş olması gerekmediği, tarafların karşılıklı rızasıyla da uygulanabileceğini belirtmiştir. Ücretsiz iznin kabul edilebilir bir sebebe dayanması gerektiğine de vurgu yapılmıştır. (Yargıtay 10. HD. 04.10.2011 Tarih ve 2010/4114 E. 2011/13072 K sayılı, 23.06.2015 tarih ve 2014/9904 E. – 2015/12521 K. sayılı, 05.06.2013 tarih ve 2011/4858 E. – 2013/12512 K. sayılı ilamları)

Son bir yıl içinde 90 gün prim ödemiş olmanız şartıyla ücretsiz izinli olsanız da doğum parası ödemesini hak ediyorsunuz. Çünkü ücretsiz izin ile iş akdiniz sadece askıya alındı, feshedilmedi. Yasaya göre hâlâ sigortalısınız. Ama altını bir daha çizelim, bu ücretsiz iznin geçici olması lazım. Yani ben bu işyerinde bir daha çalışmayacağım derseniz Yargıtay bunu fesih sayıyor ve bu durumda ücretsiz izne ayrıldığınız tarihten sonraki 10 gün sonra sigortalı olma halinizi kaybedersiniz.

Korona salgını günlerinde, hele ki 6 aylık hamile bir kadının kendisi ve doğacak çocuğunun sağlığı için ücretsiz izin istemesinde meşru sebep vardır. Dünya Sağlık Örgütünün pandemi ilanı ve devamı süreçte ülkede alınan önlemler, kararlar gözetildiğinde; yine 15 Mart sonrası ücretsiz izne dair yasa değişiklikleri düşünüldüğünde doğum öncesi ücretsiz iznin kanundan kaynaklanmadığı iddiasının ileri sürülmemesi gerektiği kanısındayız.