İşçinin ücretsiz izin nedeniyle fesih hakkı elinden alındı

SORU: Merhaba, ben özel sektörde işçi olarak çalışıyorum. Eşim pandemi hemşiresi olduğu için beni ücretsiz izne çıkardılar. Salgın bitince de haber veririz dediler. Peki bu durumda benim maddi kaybım nasıl karşılanacak, geri ödeme olacak mı?

CEVAP: İyi günler. Daha önceki cevaplarımızda da belirtmiş olduğumuz üzere, çalışma hayatında ücretsiz izin uygulaması, uygulamada olan ancak, yasalar ile sadece yıllık izin için kullanılan yol izni, analık izni olarak düzenlenmiş idi. Kovid-19 salgını döneminde çıkarılan 7226 ve 7244 sayılı Yasalarla İş Kanunu ve İşsizlik Sigortası Kanunu’nda değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklikle birlikte işverenin ücretsiz izin teklifi işçinin onayına bağlı iken artık bu onay aranmayacaktır. İşçinin ücretsiz izin nedeni ile iş akdini haklı nedenle fesih hakkı varken bu hak elinden alınmıştır. Dolayısıyla, bu kapsamda eşiniz pandemi hemşiresi olsun veya olmasın işveren ücretsiz izne çıkarma hakkına sahiptir.  

Ücretsiz izinde, iş sözleşmesi askıda kaldığı için işçinin çalışma, işverenin de ücret ve sosyal güvenlik primi ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bugüne kadarki yargı uygulamasında işverenin ücretsiz izne çıkarmasının işçinin rızasına bağlı olduğu, işçi tarafından tekliften itibaren 6 gün içinde yazılı olarak kabul edilmeyen ücretsiz iznin geçerli olmayacağı ve iş akdinin işveren tarafından feshedildiği, işverenin kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi gerektiği kabul ediliyordu.

Kovid-19 pandemisi sebebiyle 17.04.2020 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nda yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, değişiklik yapılmış ve bu değişiklikle birlikte 17.04.2020 tarihinden itibaren 3 ay süre ile işverene işçilerin onayı alınmaksızın ücretsiz izne çıkarma hakkı getirilmiştir. Dolayısıyla, bu durumda da daha önceki yargı uygulamaları ile işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı tanıyan bu durum ortadan kaldırılmış olmaktadır. İşvereniniz 17.04.2020 tarihinden sonra onayınızı almaksızın sizi ücretsiz izne çıkartabilecektir. Bu durumda kısa çalışma ödeneğinden faydalanamıyorsanız 7244 sayılı Yasa gereğince ücretsiz izinde geçen her gün için günlük 39.24 TL ödenekten faydalanabilirsiniz. 

Daha önceki yargı pratiğinde ücretsiz izinde geçen süre işçinin kıdem süresinden kabul edilmiyordu. Ancak, salgın koşullarında bu durum işveren tarafından yapıldığı, işçinin herhangi bir onayı olamayacağı, bu sebeple de iş sözleşmesini feshetme hakkı da elinden alınmış olduğu için, salgın süresince yapılan ücretsiz izin uygulamasının kıdem süresinden kabul edilip edilmeyeceği açısından ise, doktrinde bir tartışma mevcuttur. Ancak, kanımca yukarıdaki şartlar birlikte değerlendirildiğinde işçinin kıdemine eklenmesi gerektiğini düşünmekteyim. Bu konu ile ilgili verilen bir mahkeme kararı da olmadığı için yargının vereceği ilk emsal kararlar önemli olacaktır.