Ayrımcılık ispat edildiğinde sözleşme haklı nedenle feshedilebilir

SORU: Merhabalar Devrim Hanım, ben yazılarınızı sıklıkla takip ediyorum. Kendimi de ilgilendiren konularda sıklıkla yazdıklarınızdan istifade ediyorum. Benim de size bir sorum olacak. Çalıştığım firmadaki mavi yakalı arkadaşlar sendikaya tabi şekilde çeşitli haklara sahipler ve 2 senede bir olmak üzere toplu iş sözleşmesi kapsamında 6 aydan 6 aya olacak şekilde zamlarını ve haklarını almaktadırlar. Ben de aynı firmada çalışan bir beyaz yakalıyım. Bizler, ücret zammını seneden seneye olmak üzere bir defa alıyoruz ve bizde de “performans değerlendirme sistemi” diye bir sistem adı altında zamlarımız belirleniyor. Bu sistemde, 3 adet renk var; kırmızı, sarı ve yeşil. Bu renkler çerçevesinde zamları alıyoruz. Kırmızı; hiç zam almaz veya enflasyonun yarısından daha az zam alır; sarı, enflasyon oranının 1 ile 3 puan üzerinde zam alır; yeşil ise enflasyon oranının 3 ile 6 puan üzerinde zam alır. Örneğin; 2018’deki yüzde 20’lik enflasyonda kırmızı alan arkadaş zam almadı. Çok tepki çekince 2019’daki yüzde 11’lik enflasyonda ise yüzde 4 zam aldılar.

Şirketin beyaz yaka politikası şöyle; beyaz yaka çalışanlarının yüzde 15’ine yöneticileri tarafından kırmızı verilmek zorundadır! Yani, aslında performans değerlendirme sistemi falan yok. Zaten bu durum, yöneticilerimiz ve insan kaynakları bilgilendirme toplantılarında bizlere alenen söylenmektedir. Kaldı ki; maaşlarımız zaten yüksek değil!

Benim sorum şu; bizim ekipte örneğin 7 kişi var ve o sene bir tek ben kırmızı aldım! Bu durumda, eşitliğe aykırı durumdan haklı fesih hakkım var mıdır? Kolay gelsin, iyi çalışmalar.

CEVAP: İyi günler. Öncelikle ilginize teşekkür ederim. Uygulamada, Yargıtay, iş sözleşmesinin işçi tarafından ücretine zam yapılmaması sebebi ile yaptığı fesihleri haklı bir neden olarak kabul etmemekte ve kıdem tazminatı taleplerini reddetmektedir. Örneğin konu ile ilgili verdiği emsal kararlarından birinde Yargıtay 9. HD, 20.02. 2008 Tarih, 2007/ 9794 E ve 2008/ 1303 K sayılı kararında, “İşyerinde uygulanmakta olan personel yönetmeliği iş sözleşmesi eki niteliğindedir. Personel yönetmeliğinin değiştiği ve bu değişikliğin işçiye bildirildiği konusunda herhangi bir bilgi dosya içerisinde bulunmamaktadır. Ücret zammının 3 yıllık süreç içinde ödenmemesi adı geçen yönetmelik dikkate alındığında iş şartı haline gelmez” şeklinde görüş belirtmiştir. Dolayısıyla, burada, işçinin ücretine zam yapılmamasının işçiye haklı nedenle fesih imkanı vermesi meselesi değil, ücrete yapılan zamların nasıl ve hangi işçilere ne şekilde yapıldığı hususu önem kazanmaktadır. Burada Yargıtayın incelediği husus, işverenin işçisine zam yapmamasının nedeninin işverenin eşit davranma ilkesine aykırılığı neticesinde olup olmadığı hususudur. İşyerinizde ücrete yapılan zamlarla ilgili olarak ayrımcılık doğuran bir uygulama söz konusu ise, bu durumda işçinin bu nedenle iş sözleşmesini feshi haklı neden olarak kabul edilebilir. Ancak, şu hususun altını çizmekte fayda vardır; her somut durum ayrı değerlendirilir.

Yargıtay 9. HD. konu ile ilgili verdiği bir kararında “Davacının zam uygulanmaması nedeniyle fark ücret alacağına karar verilmiş ise de, ücrete zam yapılacağına dair sözleşme kaydı ve işyeri uygulaması tespit edilmeden, ayrıca işverenin aynı tarihte aynı şartlarda çalışan işçilere zam yapıp yapmadığı araştırılmadan bu şekilde eşit işlem borcuna aykırılık saptanmadan (Başka mahkemelerdeki aynı davalıya açılan davalardaki) soyut tanık anlatımlarıyla zamdan dolayı fark ücret alacağına karar verilmesi isabetsizdir” şeklinde görüş bildirmiştir.

Ancak, daha sonraki bir kararında ise, Yargıtay, 9. HD. performansa bağlı zam uygulamasında işverenin eşitlik ilkesine aykırı olarak bir çalışana performans değerlendirmesinde en düşük notu aldığından bahisle hiç zam verilmemesine ilişkin davada, yerel mahkemenin davanın kabulüne dair kararını, “Somut olayda, davalı işverenin davranışının dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplerden birisine istinat etmemesi sebebiyle şartları bulunmayan eşit davranmama tazminatının reddine karar verilmesi gerekir” diyerek bozulmasına karar vermiştir. (04.07.2018 T. 2016 / 28799 E ve 2018/14777 K)

Performansa dayanan zam yapılmasının işverenin eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile işçiye haklı nedenle fesih sebebi olup olmadığı açısından, mahkeme, işverenin objektif bir şekilde davranıp davaranmadığını, gerçekçi ve somut karşılaştırılabilir bir ölçüm yapıp yapmadığını incelemektedir. Burada ayrıca, işçi açısından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshinin kabul edilmesi nedeni ile kıdem tazminatına hak kazanması ile birlikte, ayrımcılık sebebiyle “ayrımcılık tazminatı” ve eksik ödenen ücretleri için talepte bulunma hakkı da bulunmaktadır.

Dolayısıyla, sorunuzda belirtmiş olduğunuz, performans değerlendirmelerinin nasıl yapıldığını, somut olarak yapılıp yapılmadığını, aynı bölümde çalışan tüm işçilere ayrım gözetilmeksizin yapılıp yapılmadığı hususlarını ve sizin ücretinize bu gerekçelerle zam yapılmamış olmasını ispat edebilmeniz halinde kıdem tazminatına hak kazanabilirsiniz.