'HALKIN BİR KESİMİ'ne ilişkin YASAL DÜZENLEME

TCK Md. 216 düzenlemesi son günlerde, özellikle Boğaziçi Üniversitesi öğrencilerinin ve öğretim üyelerinin, onlara destek verenlerin mücadelelerinde yoğun olarak uygulanıyor.                                    

Kendime soruyorum: “Sen bu konuda hiçbir şey söylemedin, ayıp olmuyor mu?​”

Kendimi yanıtlıyorum: “Uygulanan hukukun hukukta yeri olmadığını yaklaşık altı yıl önce saptadım ve güncel olayları hukukta yeri olmayan hukuka göre değerlendirme yapmayacağımı, hukukta yeri olmayan uygulamaları sanki bu uygulamaların hukukta yeri varmış gibi ele alma oyununun bir parçası olmayı reddettiğimi cümle aleme ilan ettim. Şimdi bu oyuna katılmama mı istiyorsun.”

“Katılmazsan ayıp edersin” diyorum, kendi kendime.

”Peki, o halde bir şeyler söyleyeceğim.” Ve söylemeye başlıyorum:

Hukuk toplumsal yaşamda kurulan ilişkileri düzenleyen kurallar öngörür. Hukukun bilimsel düşüncesi açısından toplumsal yaşamın en küçük parçacıkları (atom altı parçacıkları düşünün) kurgusal bir varlık olan (evrende somutluğu bulunsun, bulunmasın) ‘kişi’ ile evrende somut olarak bulunan “eşya”dır (madde, enerji ya da başka bir form) ve hukuk bu parçacıklar arasında kurulan ilişkilerle ilgilenir.

***

TCK Md. 216 “halkın bir kesimi” ile kurulan bazı ilişkileri ceza hukuku içinde ele almış ve bu tür ilişkilerin kurulmasını yasaklamış, yasağa rağmen bu tür ilişki kuran “kişi”leri de cezalandırmıştır.

“Halkın bir kesimi” ile ilişki kuran kural, içeriği ne olursa olsun, hukukun bilimsel düşüncesine aykırıdır. Halk ya da halkın bir kesimi hukuken “kişi” değildir, evrende somutluğu bulunmadığı için “eşya” da değildir. Kural temelden sakattır; ne kişi ne eşya olan toplumsal bir kategoriyle (halk-halkın bir kesimi) ilişki kuran kural hukukun dışında üretilmiş bir hukuk anlayışını yansıtır. Bu nedenle de kuralın uygulaması, uygulaması hukukta yeri olmayan bir hukuk kuralına (buna sözde hukuk kuralı diyenler de olabilir) verilebilecek en çarpıcı örneklerden biridir.

***

Gelelim TCK Md. 216’nın içeriğini değerlendirmeye…

Madde, “sosyal sınıf” ya da “ırk” veya “din” yahut “mezhep”, veyahut ‘”bölge” bakımından farklı özellikler taşıyan bir halk kesimi kurgulamış ve kurguladığı bu kesimi tahrik etmeye tevessül edecekleri önlemek amacıyla şu düzenlemeleri öngörmüştür:

Ben, sen, ya da her kim olursa olsun içimizden biri Md. 216’nın 1. fıkrasında sayılan nitelikler bakımından farklı özelliklere sahip olan halkın bu kesimini, halkın diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik edecek olursak bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağız.

Ancak, eylemimizin suç sayılması için tahrikin (i) aleni olması, (ii) madde gerekçesine göre “öç almayı gerektirecek şiddette nefret uyandırmaya yönelik olarak tasarlanmış bulunması” ve (iii) kamu güvenliği açısından (iv) açık ve yakın bir tehlikeye meydan vermiş olması gerekir.

İyimser düşünerek yorumlandığında, Md. 216’nın 2.  fıkrasındaki düzenlemenin düşüncenin kendisini değil, düşüncenin açıklanması sonucu o an oluşan somut durumun tahliline dayalı olarak düşünce açıklayan kişinin somut eylemini, davranışını yaptırıma bağladığı sanılabilir.

Ancak, söz konusu düzenleme açısından iyimser düşünmemizi engelleyen iki şey var:

1) Düzenlemede, düşünce açıklamasının kamu güvenliği açısından ‘açık ve YAKIN’ bir tehlikeye yer vermiş olması aranmaktadır.

İşte tam bu noktada, düzenlemede yer alan “YAKIN tehlike” ölçütü amacı saptırmaktadır, çünkü ölçütün aslı ve orijinali YAKIN değil, “MEVCUT tehlike”dir. “MEVCUT tehlike” hali somut bir olayda, örneğin bir toplantıda, bir konuşmada, bir nümayişte, bir gösteride, dağıtılan kitapçıkta ya da bildiride, somut olarak o an gerçekleşen düşünce açıklamasından ânında tahrik olan “halkın bir kesiminin” hemen o an öç almayı gerektirecek şiddette nefrete kapılarak, örneğin binaları, araçları yakıp yıkmak, dükkanları ve/veya evleri yağmalamak, taş ve sopalarla kendini tahrik ettiğine inandığı kişilere saldırmak, kamuya ya da özel kişilere ait taşınmazlara zarar vermek, kepenkleri, camları kırmak gibi kamu güvenliği açısından somut bir tehlike oluşturan eylemlere başvurması durumunu ifade eder. Yani düşüncenin açıklandığı an hemen önlenmesi gereken bir tehlikenin bulunması ve düşünceyi açıklayan kişinin bu sonucu tasarlayarak ve düşünceyi amaca ulaşacak biçim ve yöntemlerle açıklamış olması gerekir. Ancak bu koşullar somut olarak gerçekleşmişse düşünce açıklayan kişi sonuçta oluşan eylemlerden sorumlu tutulabilir.

Özetle, “MEVCUT tehlike” ölçütü düşüncenin kendisini sınırlamamakta, düşünceyi açıklamakla gerçekleştirilen bir davranışı, eylemi ancak koşulları varsa yaptırıma bağlamaktadır. “YAKIN tehlike” ölçütü ise düşünceyi açıklamakla gerçekleştirilen davranışı, eylemi yaptırıma bağlamak yerine bizzat düşüncenin kendisini yasaklamaktadır. Düşünceyi yasaklayan bir kural, hukuka uygunmuş gibi sunulan ama hukukun bilimsel düşüncesine aykırı bir düzenlemedir. Hukukun bilimsel düşüncesinde hiçbir özgürlük hangi nedenle olursa olsun sınırlandırılamaz; sadece somut bir olayda özgürlüğünü kullanan kişinin o olayda somut olarak bir başkasının özgürlüğünü kullanmasını engelleyen ya da kamu güvenliği açısından tehlike oluşturan bir davranışı, eylemi yaptırıma bağlanabilir.

2) “YAKIN tehlike” ölçütü, açıklanan düşüncenin kendisi ile kamu güvenliği açısından oluşan tehlike arasında bir ilişki olup olmadığına güvenlik güçlerinin, kaymakam ya da valinin, içişleri ya da adalet bakanlarının, devlet başkanının, savcının, sulh ceza yargıcının karar verebilmesine yol açar.

Oysa “MEVCUT tehlike” ölçütünün yargısal boyutu, bu değerlendirmeyi ancak somut olaydaki maddi gerçeği araştıracak olan Ceza Mahkemesinin yapabilmesi demektir. Ne güvenlik güçleri, ne siyasi kurumlar, ne savcılık, ne de sulh ceza yargıcı bu değerlendirmeyi yapabilirler. Bu nedenle, bir düşünceyi açıklayan kişi/kişiler o düşünceyi açıkladıkları için göz altına alınamazlar, ev hapsine ya da adli kontrol uygulamalarına maruz bırakılamazlar,  tutuklanamazlar, yurt dışına çıkmaktan alıkonamazlar. “YAKIN tehlike” ölçütü kullanılarak icat edilen uygulamalar hukuk dışı üretilmiş uygulamaları meşru sayan bir “hukuka uygun olmayan hukuk” fikriyatının sonuçlarıdır.

TCK Md. 216’nın 2. fıkrasında kurgulanan “halk kesiminin” 1. fıkrada sayılan özelliklerine “cinsiyet” özelliği de eklenmiş ve kurgulanan halk kesimini bu sayılan özelliklerden biri nedeniyle de olsa alenen aşağılayan kişinin altı aydan bir yıla kadar hapisle cezalandırılması öngörülmüştür.

TCK Md. 216’nın 3. fıkrasında ise, kurgulanan halk kesiminin sadece benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır.

Her iki bentte öngörülen düzenlemelerdeki ortak özellik, düşünceyi yasaklamak ve yasaklanmış düşünceyi açıklayanı cezalandırmaktır. Bu düzenlemelerin uygulamaya yönelik ortak özelliği ise altı aydan bir yıla kadar olan hapis cezalarında tutuklama kararı verilemeyeceği ve bu nedenle gözaltı, ev hapsi, adli kontrol, yurt dışına çıkma yasağı söz konusu olamayacağı için suç isnadının tutuklama kararını mümkün kılan 1. fıkraya göre biçimlendirilmesidir.

***

Sonuç olarak: TCK Md. 216’nın bu üç fıkrasında düzenlenen kurallar, hukukun dışında ve hukukun bilimsel düşüncesine aykırı olarak üretilmiş kurallardır. Çünkü (a) evrende somut varlığı bulunmayan “halkın bir kesimi” kavramıyla ilişki kurmuşlardır, (b) kişinin somut eylemini irdelemek yerine kişinin açıkladığı düşünceyi yasaklanmış düşünce sayarak düşünce özgürlüğünü sınırlamışladır, (c) açıklanan düşüncenin yasaklanmış düşünce olduğuna  emniyet güçlerinin, siyasi kurumların, savcıların, sulh ceza hakiminin karar verebilmesine yol açmaktadırlar. Bizlerden de TCK Md. 216’nın ve uygulamasının hukuken makbul ve meşru olduğunu benimsememiz istenmektedir.

Çözüme gelince.

Çözüm, açıklanan düşüncenin ve düşünceyi açıklayan davranışın TCK Md. 216’ya aykırı olmadığını, emniyet güçlerinin, içişleri ve adalet bakanlarının, savcıların, sulh ceza hakimlerinin uygulamada TCK Md. 216’ya aykırı davrandıklarını iddia ederek haklı çıkmaya, “adaleti sağlamaya“ yönelik bir mücadele olmamalıdır. Çözüm, hukukun bilimsel düşüncesinde hiçbir biçimde yeri olmayan TCK Md. 216’nın kaldırılması ve yerine başkaca bir düzenleme getirilmemesi olmalıdır.