Ayrımcılık yapılıyorsa ücretsiz izin dava konusu olur

SORU: Devrim Hanım iyi günler, işyeri mesai durumunu kabul etmediğim için işyeri beni 22 Eylül 2020 tarihinden 17 Kasım 2020 tarihine kadar ücretsiz izne gönderdi. Ama son 1 ay içinde 2 adet mühendis ve 40’a yakın işçi alımı yaptı. İşlerin çok iyi olmasına rağmen beni cezalandırma amaçlı ücretsiz izni kullanıyor. Bu durumun ispatı halinde haklı fesihten yararlanabilir miyim? Şimdiden teşekkürler

CEVAP: İyi günler. Kovid-19 pandemisi kapsamında alınan tedbirlerden bir tanesi de ücretsiz izin uygulamasının yasal hale getirilmesi oldu. Aslında, İş Kanunu’nda böyle bir düzenleme olmadığı için, taraflar iş sözleşmesini karşılıklı bir anlaşma ile askıya alarak ücretsiz izin uygulamasını bu şekilde yasal hale getirmekteydiler. İşçiye ücretsiz izin dönemi boyunca ücret ödenmez ve adına sigorta primi de beyan edilmeyeceği için, bu durumun da ağır bir değişiklik olması nedeni ile ücretsiz iznin uygulanabilmesi işçinin rızası ile olmakta idi.

Ancak, pandeminin başında geçtiğimiz yıl mart ayında ücretsiz izin uygulaması cumhurbaşkanı kararnamesi ile üç aylık süre için ücretsiz izin uygulamasında işçinin onayına ilişkin genel kural olmaksızın işverene ücretsiz izin uygulaması olanağı getirmiştir. Bu ücretsiz izin uygulaması ise uzatılarak bugüne kadar uygulanmıştır.

İş Kanunu’nun geçici 10. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.”

Dolayısıyla salt ücretsiz izne ayrıltılmış olmanız size haklı nedenle fesih imkanı vermemektedir. Ancak, burada sorunuzda belirtmiş olduğunuz üzere de görüldüğü üzere, işveren burada kanunda yer alan düzenlemeyi kanuna aykırı olarak kötü niyetli şekilde uygulamaktadır. Ancak işverenin ücretsiz izin uygulaması, kendisini İş Kanunu’nda yer alan ve uymakla yükümlü olduğu diğer düzenlemelerden muaf tutmamaktadır. İşveren İş Kanunu’nun emredici hükmü gereğince işyerinde ayrımcılık yasağını ihlal etmemekle ve işçilerine eşit davranma yükümlülüğü ile bağlıdır.

Söz konusu ücretsiz izin uygulamasını sadece size uyguluyor ise bu durum ayrımcılık yasağının ihlalidir. Dolayısıyla ücretsiz iznin kanunda yer alan amacı dışında uygulanması ve işverenin ayrımcılık yasağını ve eşit davranma ilkesini ihlal ettiği gerekçesi ile iş sözleşmesini kanımca haklı nedenle feshetme hakkınız vardır. Ancak, bu konu ile ilgili olarak henüz yargı mekanizmasına yansıyan ve karar çıkan herhangi bir emsal karar bulunmamaktadır.