Haklı nedenle fesih için işyerinin istisnai kapsamında olmaması gerekir

SORU: Merhaba, bir şey danışmak istiyorum size. Kusura bakmayın rahatsız ettim sizi. Ben manikürcü olarak kadın kuaföründe çalışıyorum. Asgari ücretle çalışıp hem müşteriye servis vermek hem de dükkanda temizlik yapıyorum. Ayrıca kendi işim olmayan başkalarının yapması gereken bulaşık gibi işleri de yapıyorum. Başkasının arkasını topluyorum ve hakkımın yenmesinden artık sıkıldım. Dükkanda benden az çalışan insanlar benden fazla para alıyor, kafalarına göre izin yapıyorlar, geç gelip erken çıkıyorlar ve kendi işlerini de düzgün yapmıyorlar. Eşimle aynı dükkandayız, o da saçla ilgileniyor. Maaşımızı gününde alamıyoruz, 45 günde bir maaş alıyoruz, avans istiyoruz onu da vermiyorlar. Ücretimiz bankaya yatmıyor, elden alıyoruz. Zam da yapılmıyor. Buradan tazminatımı almadan çıkmak istemiyorum. Ne yapabilirim?

CEVAP: İyi günler. Her şeyden önce bu köşenin amacı işçilerin haklarını öğrenmesi ve kullanmaları için bilgi vermek olduğu için kesinlikle rahatsız etmiyorsunuz. Ayrıca gelen her soru ile birçok işçi arkadaşa ulaşabildiğimizi görmek ve yardımcı olmak bizi mutlu eder.

Çalıştığınız kuaför işyeri esnaf olarak nitelendirilmektedir ve esnaf yanında çalışanlar açısından kıdem tazminatını alabilmek için işyerinin bazı unsurları taşıması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “istisnalar” başlıklı 4. maddesi, İş Kanunu’nun  uyugulanmayacağı işleri ve iş ilişkilerini düzenlemektedir. Buna göre, 4. maddenin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, “507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2’nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri” yani iş kanunu hükümleri uygulanmayacaktır. 5362 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan 507 sayılı Kanun’a yapılan atıflar da 5362 sayılı Kanun’a yapılmış kabul edilmiştir. Esnaf; “Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler” olarak tanımlanmıştır.

5362 sayılı Kanun’da belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, İş Kanunu’nun istisnalar kapsamında kalmakta ve bu işyeri İş Kanunu’nun kapsamı dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasa’ya tabi olacaktır. Sorunuzda işyerinizde çalışan başka kişilerin de olduğunu belirtmişsiniz ancak burada, çalıştığınız kuaförde çalışanların sayısı işyerinin İş Kanunu kapsamında kalıp kalmaması açısından önem kazanmaktadır.

Yargıtay, konu ile ilgili verdiği kararında, “...davacının çalıştığı işyerinin kuaför dükkanı oluşu ve bu işin 13.06.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayici Belirleme Koordinasyon Kurulunun 1 numaralı kararında hizmetle ilgili meslek kollarında belirtilen dört numaralı ‘sağlık, temizlik, güzellik ve bakım hizmetleri’ başlığının 13. sırasında esnaflara uygun işlerden sayılması karşısında, fesih tarihinde davalı işveren nezdinde çalışan isçi sayısı, işverenin işyerinde kendi bedeni gücü ile çalışıp çalışmadığı ve esnaf statüsünde olup olmadığı, yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda araştırılarak öncelikle görev hususu halledildikten sonra sonuca gidilmesi...” gerektiği şeklinde karar vermiştir. (Yargıtay 9.HD, 2017/ 5077 E, 2017 / 9535 K, 01.06.2017 Tarih)

Dolayısıyla, eğer çalıştığınız işyeri istisna kapsamı dışına çıkarsa, iş sözleşmenizi, işyerinde tarafınıza mobbing uygulanması, iş tanımınızdan farklı işler yapıtırılması, işyerinde ücretlerinizin ödenmemesi gibi gerekçelere dayanarak haklı nedenle feshedebilirsiniz.