İşe iadede ‘samimiyet’ unsuru aranmaktadır

SORU: Devrim Hanım merhaba. İşe iade davasını kazandım. Karar tebliğ edildikten bir gün sonrasında noter aracılığıyla işverene iş başvurusunda bulundum. İşveren vekiline iş başvurum 23.12.2021’de tebliğ edildi. 30 günlük sürenin son günü olan 23.01.2022 tarihinde işveren vekili benim vekilimi telefon ile arayıp işe geri alacaklarını söylemiş. İşe davet mektubunu vekilime 26.01.2022 tarihinde iletmiş. 3 gün içerisinde işyerinin farklı bir şubesinde (Evime en uzak olan lokasyondaki şube) işe başlamamı istemiş. Evime yakın olan daha önceki çalıştığım şubede benim pozisyonum açık olduğu halde adres değişikliği yapmış. Bu süre içerisinde telefonum arızalandığı için avukatım bana ulaşamamış. İşverenin benim adresime yaptığı bir bildirim de olmadı.

Şimdi ben işe başlamam gereken süreyi geçirmiş durumdayım. Beni işe alma niyetinde olsa bile avukatıma bildirimi yasal süre dolduktan sonra yapmış. Benim şahsıma herhangi bir bildirim yapılmadı. Ayrıca işveren boşta gecen süre ücretimi de ödemedi. Ben tüm alacaklarıma istinaden (Boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatı, fesih tarihinde ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatım) icra takibi başlatabilir miyim?

İşveren sadece SGK’ye geçmişe dönük 4 aylık bildirim yapmış. Düzenleyip tekrar bildirmiş olduğu işten ayrılış bildirgemde de meslek kodumu değiştirip daha düşük bir pozisyondan göstermiş.

Bu, işe tekrar başlatma samimiyetinden uzak davranış karşısında ne yapmam gerekir? Cevabınız için teşekkür ederim.

CEVAP: İyi günler. İşe iade davası, tespit niteliğinde bir dava olduğu için mahkemenin iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine dair vermiş olduğu karar ile aslında iş sözleşmesinin aynı şekilde devamına karar vermiş olmaktadır. Dolayısıyla, bu anlamda da işçinin işe iade davası kesinleştikten sonra 10 gün içinde yapacağı iş başvurusunda aynı iş sözleşmesi şartlarında çalıştırılması esastır.

Gerek işçinin işe başvurusunda gerekse işverenin işçinin başvurusu sonrasındaki işçiyi aynı koşullarda işe başlatmasında uygulamada Yargıtay tarafından “samimiyet”unsuru aranmaktadır. İşçi işe başlama konusunda işveren de işçiyi alma konusunda samimi olmak durumundadır. İşe başlama amacı taşımayan ve yalnız boşa geçen süre tazminatının tahsili amacıyla yapılan başvuruları mahkeme, dürüstlük ilkesine aykırılık teşkil edeceğinden kabul etmemektedir. Tabii bunun ayrımını yapabilmek zordur ve her somut durum açısından ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

İşveren açısından ise, Yargıtay içtihatlarına göre, işveren davetinde ciddi olmalı ve yalnız işe başlatmama tazminatından kaçınmak için işe davette bulunmamalıdır. İşverenin işe iade davetinde işçinin işe döndüğünde başlayacağı pozisyon, ücret, yer ve zaman gibi unsurlar açıkça belirtilmelidir. Ki bu pozisyonlar daha önceki pozisyonu ile aynı olmalıdır.

İşveren, işçiyi işe iadeden sonra, daha önce çalıştığı pozisyonda ya da bu pozisyon doluysa buna en yakın pozisyonda çalıştırmakla da samimi olduğunu göstermelidir. Ayrıca, eğer işe iade davasının yargılaması süresince eğer emsal işçilerin aldığı ücretlerde artış gerçekleşmişse bu artışı da göz önünde bulundurarak ücret vermekle de sorumludur. Dolayısıyla, sizin durumunuzda işverenin ‘samimi’ olması hususu bu açıdan kanımca tartışmalıdır. Tabii bu durumu mahkeme değerlendirecektir.

İşverenin samimiyeti açısından bir diğer husus da işçiyi işe davet etme süresidir. İşverenin bir aylık işe daveti kabul ettiğine dair bildirimi, bu bir aylık süre içinde işçiye yapması da aranmaktadır. Bu işe davet yazısı, işçiye tebliğ ve ihtar edilmelidir. Bu süre içinde verilen fakat süre bitiminde tebliğ olunan davet dürüstlük ilkesi gereği kabul edilirken, işveren tarafından kötü niyetle 1 aylık sürenin son günü ya da sonuna doğru işçiye geç ulaştırılması yine ‘sammiyet’ unsurunun tartışılmasına neden olabilecektir.

Yargıtay, işverene tanınan bir aylık sürenin “İşe davet ihtarnamesi göndermek için tanınan bir süre değil, işe başlatmak için tanınan bir süre”olduğunu belirterek, kararında, “Bir aylık sürenin son günü mesai bitimine doğru ihtarname keşide eden işverenin tebligatın ancak süre dolduktan sonra işçiye tebliğ edileceğini ve işe başlatma tarihinin kanuni sürenin dışında kalacağını bilerek hareket ettiği açıktır. Bu durumda işverenin hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanmadığı, işçiyi işe başlatma noktasında samimi olmadığı anlaşılmaktadır.” (Yargıtay 9. HD, 05.12.2018 tarih, 2015/25243 E, 2018/22436 K)

Dolayısıyla, açacağınız bir dava ile işverenin samimi olmadığı gerekçesi ile işçilik alacaklarınızı talep edebilirsiniz. Ancak, bu kararı somut dava dosyasını, olayları da yakından bilen avukatınızla karar verip yürütmek yararlı olacaktır.