İşveren işçiler arasında ayrımcılık yapamaz

SORU: Merhaba, öncelikle iyi çalışmalar dilerim. Çağrı merkezi sektöründe aynı işi yapan 8 kişilik bir ekipte 1 çalışanın işveren tarafından sabit (gündüz) vardiya çalıştırılıp, kalan 7 kişinin ise vardiyalı bir şekilde çalıştırılması yasal mıdır? Diğer 7 kişiye yapılan bu durum bir haksızlık mıdır? Dipnot olarak bu 8 kişi bir dönem tamamen vardiyalı çalışırken bir süre sonra 1 kişinin vardiyası sabitlenmiş, diğer 7 kişinin sosyal hayatının vardiya düzeni yüzünden olumsuz etkilenmesine yol açmıştır. Konu hakkında ilgili şirkete karşı hakkımızı aramamız açısından desteğinizi rica ediyoruz. Saygılarımla...

CEVAP: İyi günler dilerim. İlginiz için çok teşekkürler. İş Kanunu’nun “eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesi, “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede yer alan düzenlemeler, işçinin dili, dini, ırkı, cinsiyeti, engellilik gibi düzenlemeler işverene eşit davranma yükümlülüğü yüklerken, ayrıca, işçilere ayrımcılık yapmamasına ilişkin yasaklar da getirmektedir. Ancak, madde metninde yer alan, “... esaslı sebepler olmadıkça...” ifadesi işverenin yönetim hakkı kapsamında bazı düzenlemeler yapabilmesinin de önünü açmıştır.

Kanunun bu açık hükmüne göre, işveren işyerinde işçilerine ayrımcılık yapamaz ve eşit davranma yükümlülüğüne uymak zorundadır. İşveren, işçileri arasında ayrım yapıyor ve eşit davranmıyor ise işçiler iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebilir ve bu husus işçi açısından iş sözleşmesinin haklı nedenle bir feshi olacağı için kıdem tazminatını almaya hak kazanabilirler. Ayrımcılık yasağının ihlali ayrıca işçi açısından eşit davranma borcunun ihlaline dair verilen eşit davranmama tazminatına da hak kazandıracaktır.

Burada, dikkat edilmesi gereken hususlardan bir tanesi, “İşin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” istisnasıdır. Bu açıdan örneğin, farklı çalışma koşullarına sahip olan işçiler arasında eşitlik tam olarak uygulanmayabilir. Bu durum işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilebilir. Ancak, mahkeme dosyasına yansıyan bu durumun da incelenmesinde hakim, objektif bazı ilkelere uygun olup olmadığını denetlemektedir.

Eşit davranma borcu yaş, kıdem gibi objektif nitelikler ve yetenek, beceriklilik gibi subjektif niteliklerle de ilgili olabilmektedir. Ancak, burada dikkat edilmesi gereken nokta “ayrımcılığın” işin niteliğine ilişkin olmasıdır.

Örneğin, işveren genç işçilere daha fazla zam oranı uygularken emeklilik hakkını kazanmış ancak çalışmasını sürdüren yaşlı işçilere daha düşük bir zam oranı uygulayamayacaktır. Zira burada yaşa ilişkin bir ayrımcılık söz konusu olabilecektir.

Ancak, Yargıtay, işyerinde çalışan ve aynı işi yapan işçilerin ücretlerinin kıdeme bağlı olarak farklılık göstermesini eşitlik ilkesine aykırılık olarak değerlendirmemiştir. (Yargıtay 22. HD, 2017/ 37596 E, 2017/ 28185 K,)

Sizin sorunuzda belirtmiş olduğunuz hususlar, bu değerlendirmeler kapsamında ele alındığında, tek bir işçinin gündüz vardiyasında sürekli çalıştırılması o işçinin bazı sağlık, engellilik durumlarına istinaden uygulanmakta olabilir. Ancak, ortada hiçbir objektif, somut bir durum bulunmamasına rağmen böyle bir çalışma sistemi getirilmesi, aynı işi yapmanıza rağmen, diğer çalışana daha uygun çalışma koşulları sağlanması husususun hangi gerekçelerle işin niteliğinden kaynaklandığını açıklamasını isteyebilirsiniz. Bu açıdan bu ayrımcılığın neden kaynaklandığına dair işverene bir yazılı başvuru yapabilirsiniz. Ancak, fesihten önce bu durumu mahkemede ispat yükü, sizin yükümlülüğünüz olacağı için, buna dair ilgili belge, yazı, delilleri de elde etmeye çalışmanız davanın ispatı açısından önem arz etmektedir.